商帐追收案例

［摘 要］在司法鉴定的工作实践之中，倾向性鉴定结论的出现及广泛的使用一直未能引起业内人士的关注。本文拟从鉴定结论作为一种法定证据使用的内在要求及本质特征入手，剖析了倾向性鉴定结论存在的利弊，总结了倾向性鉴定结论产生的原因，并初步探讨了该问题的解决方法。

［关键词］倾向性鉴定结论 法定证据 证据能力

倾向性鉴定结论是一种“非典型意义上的”鉴定结论，是指鉴定人员接受委托或聘请对案件中提请鉴定的某些专门性问题进行检验、鉴别和评定后，由于种种主观或客观上的原因，未能予以肯定或否定，只是提出了自己对该问题的“倾向性看法”的一种鉴定结论。倾向性的鉴定结论是一种“未置可否”的不确定的意见，对案件事实的证明程度并未达到证据要求的标准。

因此，虽然倾向性的鉴定结论对案件事实中的专门性问题也进行了分析、判断和讨论，而且，这种倾向性的鉴定结论在案件的侦查阶段可以起到一定的作用。如：可以为侦查机关提供侦查方向与范围；在审查起诉阶段可与其他证据相印证，作为参考意见使用等等。但由于其最终没有形成一种确定性结论，因此，并不具有作为证据的要件之一的证据能力，导致了其对证明案件事实并没有实质性的意义，不能作为证据使用，因而丧失了鉴定结论——作为一种法定证据－－应有的最基本的但也是最重要的功能。

一、对鉴定结论的内在要求与本质特征的分析

鉴定结论是鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识或技能，对案件中某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论性意见。?１?鉴定结论是一种法定的证据形式。

在大陆法系中，鉴定人员作为独立的诉讼参与人参与诉讼活动，地位不同于英美法系中的“专家证人”，相应地鉴定结论也作为一种独立的证据形式，不同于证人证言。在鉴定人员被定位于“法官的辅助者”的情况下，鉴定结论的作用就在于补充事实裁判者——法官——在专门问题上认识能力的不足。在一般情况下，法官作为事实的裁判者利用手中的证据，根据经验，运用自己的判断力，便可以得出事实认定的结果。这是法官只需以一个普通人的身份和认识能力来处理案件中的事实问题，并不需要出众的头脑和卓越的智慧。

因此，一般地说，在诉讼过程中根据证据认定案件事实是一个经验层面的问题，凡具有普通常识和一般逻辑能力的正常的理性人足以胜任。?２?此时的法官并不需要辅助者，鉴定人员在此也无用武之地。

但是，在司法实践中，形形色色的案件中常常会涉及某些与案件事实有关的专门性问题。这些问题靠一般的生活经验难以正确的予以认识，不得不借助于有关专业人士的帮助。因为法官——这一事实的裁判者——虽然可能具备了所有应当具备的常识，但自然科学的广博性和发展性决定了一个人的知识是有限的，不可能存在那种样样精通的“完人”，不可能对各个领域的知识都有深入的研究和了解。这时，他们就需要一个能为他们摆脱这种“认识盲区”的尴尬局面的帮手－－鉴定人员。

鉴定结论的作用就是鉴定人员依靠自己的专业知识，对案件中的专门性问题作出判断，提出一个书面的认定，以补充事实裁判者在专门问题上认识能力的不足。?３?因此，鉴定结论应当是建立在科学、合理地分析、判断的基础之上的一种科学的证据，是对鉴定要求明确的答复，应当解决了案件中特定的争议事项，使法官及当事人能够对特定的争议事项进行正确地认识，从而有助于诉讼的顺利进行。

二、对倾向性鉴定结论证据能力的分析

一般地，根据鉴定人对特定案件事实中专门性问题的分析判断及认证情况，鉴定结论可分为两种形式：肯定性的鉴定结论和否定性的鉴定结论。但是，在司法鉴定实践中，由于种种原因，鉴定部门往往出具一种倾向性的鉴定结论，即只是对鉴定要求给予了一种倾向性的“参考意见”，并未给出明确的答复。这种情况在某些疑难案件中尤其常见，而且呈现出推广使用的趋势。这也给司法人员提出了一个难题：这种倾向性的鉴定结论能否作为证据使用呢？如果不能作为证据使用，那么这种所谓的鉴定结论是否有存在的必要呢？

鉴定结论作为一种法定的证据形式，其立法宗旨就是为了实现其证明客观事实的证据效用。然而鉴定结论要想成为“法庭上的证据”，还必须具有诉讼证据的内在品格，即证据的证据能力和证明力。

证据能力，就是指一定的事实材料作为证据使用的资格。这就意味着在将与特定案件事实有关的事实材料纳入诉讼程序作为证据使用的过程中，法律为其设立了一个底线标准，对所有的证据材料依法定的标准进行筛选，剔除不具有证据能力的那部分事实材料。因此，即使某些证据材料事实上具有很大的证明作用，但由于其不符合法律规定的条件，也必须予以排除。

由此可见，法律赋予证据以外在的形式要件，不具备证据能力的事实材料在诉讼上根本就不具有证据的资格，也就谈不上证明力的问题了。法律上对于证据能力的规定有利于保证证据材料本身的真实性，从而实现诉讼程序的公正性。

在司法实践中，对证据能力的把握表现为一定的证据采用标准。一般地，证据的采用标准主要包括：证据的客观性标准、证据的关联性标准和证据的合法性标准。因此，鉴定结论要想成为诉讼证据，就必须符合上述标准的要求。

具体地，鉴定结论应具有客观性：鉴定结论的内容必须具有客观性，必须是对客观事实的反映，同时鉴定结论还必须以客观存在的形式表现出来，这种载体必须让人们能够以某种形式所感知；鉴定结论应具有关联性：鉴定结论的内容必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系，必须对证明案件事实有实质性的意义；鉴定结论应具有合法性：鉴定结论的实施主体、形式、程序等必须符合法律的规定。?４?鉴定结论只有具备了上述标准才能实现其作为证据的基本功能：依法证明一定的案件事实存在与否。所以，我们分析鉴定结论是否具有在诉讼中证据的资格这一问题时就应当从这些标准入手。从这一层面上讲，倾向性鉴定结论能够达到客观性和合法性的标准，但是关于其是否具有关联性这一问题则值得商榷。

人们在具体的司法和执法活动中可以把证据的关联性标准分解为以下三个问题：第一，这个证据能够证明什么事实：第二，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性的意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。?５?

因为实质性和证明性加在一起就等于相关性。换言之，相关性可以界定为一种证据可以适当证明案件事实的倾向性。?６?请注意，这里的“倾向性”并非指鉴定结论本身的不确定性，而是指确定性的鉴定结论对证明特定的案件事实的证明上的倾向性。我们可以看出：倾向性的鉴定结论并没有能够达到证明特定案件事实的要求，而这些特定的要求正是法律要求其应当解决的问题，因此，它并没有达到法律对这种关联性的具体要求。同时，由于它给出的所谓“结论”并没有从根本上解决特定的问题，对解决案件中的争议问题并没有实质性的意义。所以，倾向性的鉴定结论由于缺乏证据的关联性标准的要求不能成为诉讼中的证据。

为了使我们的分析更加的客观，我们参考一下英美法系中这方面的相应的规定。美国证据法中，证据要能够被允许在诉讼中出示，用以证明争议事实并为法院所采纳，必须既具有相关性，又具有可采性。相关性是指当事人一方提出的言词证据或实物证据与这些证据要说明的事实结论之间可以提供证明的关系；同时还包括对证据所说明的事实问题与实体法律之间存在的通常称为“实质性的”或“因果的”关系的分析。?７?可见其中的“相关性”在某种意义上基本就是我们所说的证据的“关联性”。

由此可见，在美国的证据法中，具有相关性是证据的一个必备的要素和特征。由于倾向性的鉴定结论正是缺乏这种“实质性的”关系的分析，所以，并不具有证据法上的相关性，从而不能够成为在诉讼中使用的证据。

美国《联邦证据规则》第４０１条规定：“相关证据”指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。这一规定把所有与案件有关联的事实材料都拟定为“准证据状态”，使这些事实材料都有了成为证据的可能性。

在这里，人们可能会认为，倾向性的鉴定结论也具有这种倾向，那么它是否能因此成为相关证据呢？

在这里，首先我们应当澄清一个理论上很模糊的问题，在英美证据法律制度中，证据采用标准问题被称为“证据资格问题”。因此，某种事实材料在被当事人提出之后，如果其不具有证据的内在要求，丧失了其成为证据的资格，我们就不能把它在诉讼中当作证据使用。诚然，从逻辑学的角度分析，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”但是，从证据法学的角度分析，由于这种事实材料缺乏证据的内在要求，不能实现其原有的证明案件事实的基本功能，因此，在这一层面上，我们很难说它仍旧是一种证据。

我们以往总是习惯把这些资格未经评判的事实材料也统称为证据，但这往往会引起一种思维上的混乱，产生这样一种矛盾的表述：（某某）证据（由于其缺乏作为证据的内在要求）不能作为证据（使用）。如果我们换一种方式这样表述：（某某）事实材料（由于其缺乏作为证据的内在要求）不能作为证据（使用），条理就变得很清晰了。因此，在讨论证据的资格问题亦或证据的“可采性”问题的时候，我们最好把事实材料与证据这两个概念分开。虽然，事实材料极有可能在诉讼中作为证据使用，但此前，它仍然是一种事实材料。

基于此种考虑，我们可以把所有资格待定的事实材料称作“事实上的证据”，相应地，把具有证据资格的那些事实材料称为“诉讼中的证据”。

此时，我们应当注意到：《联邦证据规则》对“相关证据”的解说是一种演绎推理，其形式为：（具有证据资格的事实材料作为）证据具有某种倾向……（的特征）。而我们在认定某种事实材料是否具有证据的资格时的解说则是一种归纳推理，其形式为：某种事实材料因为具有了（其想成为证据所必须的所有的）特征从而能够成为一种特定的证据。

从以上的分析中我们可以认识到，倾向性的鉴定结论虽然具有了证据的某些特征，但它也只是具备了一些必要条件，由于其缺乏另外一些相应的充要条件而不能够成为我们所说的“诉讼中的证据”。

三、倾向性鉴定结论问题的解决方法

?一?强化司法鉴定工作中的证据意识

在司法鉴定理论界之所以存在着倾向性鉴定结论这样的术语，倾向性鉴定结论之所以在司法鉴定工作中占有一席之地，一方面是因为其存在可以解决某些司法鉴定领域中固有的矛盾和冲突；另一方面就是因为鉴定人员没有弄清楚鉴定结论和一般性意见之间的内涵，没有从理论上理顺鉴定结论与一般性意见之间的关系，导致了实践工作中将鉴定结论和一般性意见混为一谈，出现了倾向性鉴定结论这一不科学的现象。

鉴定结论作为一种较为特殊的言词证据，是鉴定人以书面陈述的形式对案件中的专门性问题发表的意见或看法。在这一层面上，鉴定结论也属于一种意见，它同一般性意见有某些共同之处，包容于意见这一广义的范畴之中。

鉴定结论与意见的这种“种与属的关系”很容易抹煞掉它们之间存在的区别，但是这种区别却不容忽视。因为显而易见，在一个“属”范围内某一特定的“种”由于其具有了与其他的“种”相区别的特征使其“独立”出来，作为这一特定的“种”来讲，它必然具有其所归于的“属”的特征，但是，反过来，这一特定的“属”却不一定有它所包容的特定的“种”的特征。

“司法鉴定行为应当是发现真实的证据方法。”?８?具体地，鉴定结论并非一般性的意见，而是专业的鉴定人员对案件中的专门性问题进行科学的分析、判断后得出的确定性的意见，将在诉讼中作为一种法定的证据使用。由于鉴定结论的法律性、科学性和专业性使得其区别于一般性的意见。我们不应当将两者混淆起来，倾向性鉴定结论这一术语就是没有分清鉴定结论与一般性意见的区别，既为鉴定结论就应当是确定性的，不应当仅仅是并不正规的倾向性的意见；同时，既然具有倾向性，那么就仅仅是一种意见，而不应称之为鉴定结论。所以，倾向性的鉴定结论在理论上是一个有缺陷的法律元素，存在有无必要值得怀疑。

?二?在司法鉴定实践中取消倾向性鉴定结论的存在地位

在当今社会，注重效益与价值的要求使事物的存在要满足以下两个要件：事物存在的可能性和事物存在的必要性。没有存在的可能性，意味着该事物不能为现今社会所容纳；缺少了必要性，意味着该事物在现今社会不具备存在的价值和意义，迟早要被淘汰。

倾向性鉴定结论在司法鉴定领域是否具有存在的可能性与必要性呢？

从理论上讲，鉴定结论作为一种司法领域内的结论，应当具有结论的特征，即：结论是对人或事物所下的最后的论断。?９?鉴定结论作为一种对事实的分析、判断活动，也应当是对特定的问题所下的最后的论断，既然是论断就应当是或肯定或否定，而不应当是一种倾向性的模棱两可的意见。此外，倾向性的鉴定结论也不符合法律对鉴定结论的内在要求，因为，鉴定结论的本质目的毕竟是要在诉讼中作为证据使用，从而实现其预期的价值。所以，在诉讼法的领域，从证据的角度来讲，鉴定结论只有确定性的结论，不应当存在倾向性的鉴定结论。从这一角度来讲，倾向性鉴定结论其实并不具有存在的可能性。

在此，可能会有人以倾向性鉴定结论的某些司法实践中的益处来对抗我的这种观点，但是，我们应当注意到，倾向性鉴定结论的某些“所谓益处”也是在我国现阶段司法制度不健全的情况下的“权宜之计”。从根本上讲，其存在的消极影响远大于其带来的积极作用。从整个司法鉴定工作的客观、科学、准确运转的原则出发，我们可以看出，倾向性鉴定结论也缺少存在的必要性。

因此，取消倾向性鉴定结论的存在地位，使鉴定结论作为一种法定证据趋于规范化是司法鉴定工作法制化、规范化和科学化的根本要求。

?三?规范相关的制度运作?弥补取消后产生的空缺

由于现阶段我国的司法制度尚处于“发展中”水平，各项具体的制度都在不断的完善。司法鉴定制度也处于一种有待改善的阶段，具体的运作有时并不规范，因此，对于某些案件中遇到的棘手的问题就需要用某些灵活性较强的方法来解决。倾向性鉴定结论就是这种条件下的产物。对于这种“随机应变的权宜之计”，我们应当在非常有限的情况下予以使用，不能扩大使用面，而且一旦当其出现了不应有的负面影响，背离了预期的目的时，应当用规范性的操作予以取缔。

此时我们又面临这样一个问题，取消了倾向性鉴定结论后，必然造成其原先所处领域的空缺。这时我们就应当解决其遗留下来的“后遗症”，弥补这些空缺。具体地，我们应当用其它规范性的手段尽量维持其存在时所起到的积极作用。

鉴于倾向性鉴定结论在侦查工作中的推动作用举足轻重，在取消其理论上的地位后，我们可以用侦查机关内部的技术人员的对特定问题的“分析判断意见”来暂时予以取代，遇到疑难问题可以向专家咨询，同时，指派或聘请专门的鉴定人员进行鉴定工作，以获得确定性的鉴定结论，两边齐头并进，从而解决倾向性鉴定结论兼顾两面、顾此失彼的情况出现。

此外，有经验的司法鉴定人员都知道他们在进行各种法庭科学鉴定时往往会面临一些“无法给出确定性结果的难题”，这种情况下鉴定结论就不可避免地要依赖与鉴定人的主观能力和经验。?１０?对疑难或者涉及多学科的鉴定，出具鉴定结论前，可听取有关专家的意见。对于需要很多时日的鉴定工作，或者由于某些特殊情况导致鉴定工作难以如期进行、按时完成的，可以中止鉴定；对于某些不具备鉴定条件的，或案件本身导致鉴定工作无法进行、无必要进行的，可以终结鉴定。通过这些办法避免使鉴定工作陷入尴尬的境地，不必要进行诸如寻求倾向性鉴定结论这样无奈的选择。

?四?继续加强有关的制度化建设

从倾向性鉴定结论的产生与使用中，我们看到，司法鉴定工作者工作也有很多的困惑和无奈。诸如：权威观念的影响；行政权的不当干扰；司法鉴定工作的立法不完善等等导致了鉴定人在工作中很难真正独立办案。倾向性鉴定结论的存在也与这些问题有着不可分割的关系。

因此，要想彻底地根除倾向性鉴定结论的存在与不良影响，还必须继续加强有关的制度化建设。

由于这方面的建议和意见在学界已经并且正在进行着广泛而深入的讨论，笔者在此不再赘述。