尊敬的审判长、审判员：

本辩护人受上诉人车某亲属的委托、作为其二审辩护人参加诉讼，现辩护人在充分阅卷，调查、会见并结合一审判决的基础上依法为上诉人车某发表以下二审辩护意见，供合议庭参考：

一、一审判决将车某认定为首要分子，显属事实认定错误。

聚众斗殴中的首要分子是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子或直接致伤被害人的行为人。

所谓组织是指在聚众斗殴的过程中、在聚众斗殴犯罪故意的支配下起募集、召集、纠集领导作用的行为人。

所谓策划是指为了聚众斗殴而对参加斗殴的行为人进行谋划、分工、确定斗殴的人数、规模、时间、地点以及行为方式的犯罪分子。

所谓指挥是基于组织策划的领导身份，对斗殴的过程起控制、调动、指示、决定作用的犯罪分子。

联系本案案情分析，本案纠纷的起因完全是同案人李某与对方姜某、郑某因道路占用纠纷引起，该纠纷的起因带有突发性、偶然性，即纠纷发生之前不存在聚众、组织、策划和预谋。

纠纷的升级完全是因为李某在一开始的纠纷中就被姜某和郑某打伤，李某为了报复出气把姜某的汽车玻璃砸碎，姜某打电话纠集多人意图斗殴，并参与斗殴导致。

面对姜某纠集到哈飞物流的多名聚众斗殴行为人，本案其他同案被告人主动参与斗殴的原因完全是因为看到和听到吵架声，基于和李某是老乡和亲友关系，出于同情和帮助才参与斗殴，而不是受谁的领导和指挥才参加斗殴的，如：

庞某在卷宗材料中供述“我和李某是老乡，不去帮忙，觉得面子上过不去”(见九卷11页)。

闫某参加斗殴的原因是因为拉架而被打，额头被打破流血了，头脑一热参与殴打(见九卷47页)。

刘某参与放狗的原因是为了防止老板车先生被打才放狗的，注意这里刘某在九卷77页的供述中证明的老板是车先生而不是车某。

李三参与打架的原因、是李某是李三的侄子、且看见李某被打的蛮惨的，就出去打的，并证明“没有人召集我们”。(见八卷74页90页。

刘龙江参与斗殴的原因也是基于东北老乡关系的存在，不好意思不帮忙才参与斗殴的。

综合分析以上被告人参与斗殴的原因都是基于和李某的老乡亲友关系，出于同情、碍于面子才参与斗殴的，在斗殴之前没有人组织、没有人策划、也没有预谋，更与车某是否是老板没有隶属关系，更何况车某也不是老板。

那么也就是说在本案中不存在组织和策划的首要分子，那么是否存在指挥的首要分子呢?

下面我们在结合一审判决分析，一审判决在查明事实和本院认为部分认定车某参与斗殴的主要行为就是：车某是物流的负责人，“车某喊了一句打的就是东北人”后被告人车某、李某等人就对孙某等人进行殴打。辩护人认为不论车某是否说了这句话都不能就此推定车某构成现场指挥的首要分子，理由如下：

第一、物流的负责人不是车某而是车先生。

第二、本案纠纷的挑起者是李某而不是车某。

第三、本案纠纷发生的原因不是物流的单位职务行为引起。

第四、李某和物流之间也没有领导和隶属关系。

第五、意图报复的行为人是李某，而不是车某，是因为李某吃亏在前。

第六、车某也没有持械斗殴，更不是致伤被害人的直接行为人。

综合以上情节分析、车某他不是本案纠纷的挑起者，组织者、策划者、领导者，也不是斗殴纠纷的前期受害人，他没有聚众和指挥的特定身份和故意。

下面我们再进一步分析车某是否说了这句话，这句话是怎么说的，这句话和其他人斗殴之间的因果关系?首先从车某是否说了这句话和背景分析：

案发以后、姜某打电话叫来了李某、孙某、郑某等人，姜某一看自己一方来人了，就持铁棍下车了，这时是车某说:“你还拿东西啊，把东西放回去,”从而制止了姜某的持棍行为，由此可见车某是不想斗殴的，更不想持械斗殴。

当孙某说都是东北人时，车某回答：“打的就是东北人”这句话只是对孙某问话的回答，准确地说、是“说”而不是一审判决认定的“喊”，更不是指挥其他人参与打，且说了这句话以后车某也没有对孙某进行殴打，其他参与殴打的人也不是听到这句话才参与斗殴的，如庞某参与殴打的过程就没有听见这句话，闫某参与殴打也没有听见车某叫打，闫某同时证明李某发起脾气来有点控制不住(见九卷47页)，九卷第55页显示闫某是听见李某讲了一句：“打他”双方就打起来了。刘某也不是听见车某喊打才放狗的。且这句话到底是怎么说的，现有证据之间相互矛盾。

但通过法庭查证的事实是在车某说这句话之前，李某等人已经和对方打起来了，且喊打的人不是车某，本案中相关被告人都一致证明了在他们参与殴斗之前都没有听到车某说打的就是东北人，那么也就是说他们参与斗殴的原因不是车某叫打的，即车某不论是否说了“打的就是东北人，都和其他人的殴斗行为没有因果关系，因此不能依据这句话就推定车某起指挥作用，是首要分子。

故一审判决据此认定被告人是首要分子，并按照首要分子对车某进行判刑是显示公正的，应予纠正。

二、上诉人车某在告知车先生报警的情况下仍然滞留在案发现场的行为依法应当认定为自动投案，自动投案后如实供述的行为应当认定为自首。

根据最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见第一条第2项规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无抗拒行为，供认犯罪事实的，体现了嫌疑人投案的主动性和自愿性，可视为自动投案，投案后如实供述的可视为自首”。

联系本案分析，案发当天、面对斗殴行为的发生，车某及时告知其哥哥报警、且在明知车先生和姜某已经报警的情况下仍然留在案发现场帮助警方协调处理斗殴纠纷，该行为依法可以认定为自动投案，投案后如实供述的行为应当认定为自首。

三、车某一向表现较好、在本案中涉嫌斗殴的情节较轻，且没有持械，没有实际致伤案件相对人，依法可判处缓刑。

上诉人车某案发前一向表现较好，从没有过非法违纪行为，这一事实已经被法庭查证属实，无需赘述。

下面我们从车某的涉案情节进一步分析车某的违法行为，前面我们分析了本案纠纷的起因是姜某夫妻和李某交通运输矛盾造成，可见当事人的主观恶性相对较小，纠纷的升级是姜某故意纠集多人参与斗殴引发，由此可见对方有严重的过错责任，从斗殴的地点是在哈飞物流公司分析、车某一方的涉案情节较轻，因为斗殴的地点决定了斗殴的主动性或被动性，本案斗殴的地点说明了车某参与殴斗的行为带有防卫性、被动性。

车某在发现斗殴以后就及时让其哥哥报警，这足以说明车某的法制观念较强，足以说明其本身的主观意图是不想斗殴的。

当其发现姜某持械下车时及时制止，说明其本人对持械是持否定态度的，当其发现李某持械殴打李德成时及时制止、发现狼狗追咬李德成时也及时阻止，这些都说明了车某对斗殴态度的消极性，主观恶性较轻，也许有人要问既然如此他还为什么要参与呢?辩护人认为原因不外乎以下几点：

一是斗殴的地点在哈飞公司，人家都打上门来了，自己不能太软弱。

二是老乡李某受伤了、衣服被撕坏、满身是血，其他老乡都帮忙了，自己再怎么说也要说句大话装装门面，做做样子，不然在以后的生活中东北老乡朋友能原谅自己吗?我想在座的每一个人遇到类似情况都会希望朋友帮助的，车某也不例外。

所以他才会说“打的就是东北人怎么啦?”更何况这句话就是东北的口头语，就象南京人张嘴就骂娘一样。退一步讲如果车某没有这么说，那么辩护人认为车某的行为可能就不构成犯罪了，因此车某的行为只能认定为积极参加而非首要分子，故其社会危害性较小。

在整个斗殴的过程中，车某一没有持械斗殴，二没有致伤对方当事人，其虽然说了打的就是东北人，但该行为和其他人的斗殴行为也没有必然的因果关系，虽然他将孙某的眼镜打掉，但那只是出于老乡情面象征性地参与，否则又怎么可能只是打掉眼镜而没有伤及身体呢?由此可见车某涉案情节较轻。

案发以后，车某明知他人报警的情况下任然留在现场等候警察处理，并和其家人积极筹款赔偿对方当事人全部损失，并取得对方当事人的谅解。

根据最高人民法院“关于贯彻宽严相济刑事政策若干问题的意见”第14条、16条17条19条23条的规定，对民事纠纷引起的一般刑事案件，如果被告人系初犯、偶犯，涉案情节较轻的，主观恶性较小的、对受害人积极进行赔偿并取得受害人谅解的，或具有自首情节的属于本解释从宽的范畴，可以判处缓刑，以减少社会矛盾，减少社会敌对势力，促进社会和谐发展。因此辩护人认为综合本案全部案情，对上诉人车某判处缓刑较为适当。

此致

xx市中级人民法院



辩护人：xxx



xx年xx月xx日