(一)须债务人享有对第三人的权利
债务人对于第三人的权利,为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人债权的权利,若债务人享有的权利与第三人无涉,自不得成为债权人代位权的行使对象。
关于债务人对于第三人权利的范围,《合同法》及其司法解释仅限于到期债权,过于狭窄,不符合债权人代位权制度的立法目的,使该制度难以发挥应有的效能。
如果债务人的债权未到期,则第三人可以此为由而拒绝提前履行,债权人当然无法行使代位权。但在第三人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权视为已到期债权,债权人当然可以代为申报加入破产债权。
(二)须债务人怠于行使其权利
所谓怠于行使其权利,是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使,是指若不及时行使,则权利将有消灭或丧失的可能。
所谓能行使,是指不存在行使权利的任何障碍,债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使,即消极地不作为,是否出于债务人的过错,其原因如何都在所不问。
怠于行使其权利,主要表现在根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人自己行使该权利了,则不论其行使的方法及结果对债权人是否有利,债权人均不得行使代位权。 否则,构成对债务人行使权利的不当干涉。
次债务人不认为债务人有怠于行使到期债权情况的应当承担举证责任。举证成功,就可以对抗债权人行使的债权人代位权。
(三)须债务人已陷入迟延
在债务人迟延履行以前,债权人的债权能否实现,难以预料,若在这种情况下允许债权人行使代位权,则对债务人的干预实属过分。
反之,若债务人已陷入迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的现实危险,此时已发生保全债权的必要。故债权人的代位权应以债务人陷入迟延为成立要件。
但也有例外,虽然债务未届履行期,但对专为保存债务人权利的行为(保存行为),如中断诉讼时效、申报破产债权等,作为例外,不需等到债务人迟延履行即可代为行使。
因为此时行使债权人的代位权的目的在于,防止债务人权利的变更或消灭;若不及时行使该代位权,等到债务人迟延履行时债务人的权利已经消灭,则无代位之可能。
况且,这种保存行为不同于实行行为,其行使不构成对债务人行为的干涉,而是有利于债务人的行为。
(四)须债务人陷入迟延对债权人造成损害
未对债权人造成损害,就无保全必要。债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,也可称作“有保全债权的必要”。
所谓必要,是指债权人的债权,有不能依债的内容获得满足的危险,因而有代为行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件,因为债权与债务人的资力不一定有直接关系,有时即使债务人有资力,也可为保全债权而行使债务人的权利。
全面地说,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷入无资力为标准,这是“无资力说”;而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权情况下,则以有必要保全债权为条件,这是“特定债权说”。
(五)须债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
根据《合同法》第73条的规定,债权人可以代为行使的必须是非专属于债务人的权利。亦即,对专属于债务人的权利,不得行使代位权。
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(编辑:晏航)