第一,行为人假想了不法侵害的存在。
这是假想防卫成立的前提条件,也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。也就是说,行为人在假想了不法侵害存在的前提下,才随之出现了不该出现的“反击”行为,其实际上并不存在不法侵害,但行为人因种种原因而误认为不法侵害存在,这是一种对事实的认识错误。其内容可分为两种情形:一是客观上并没有侵害行为的存在,但表面上又使人感觉到有不法侵害的存在,误以为侵害行为存在的防卫人因此采取了防卫行为,导致他人的人身和财产受到损害。二是行为人误把合法行为当作是不法侵害而实施了所谓的正当防卫行为。如对他人正在实施的正当防卫行为,误认为是不法侵害行为而实行所谓的正当防卫行为,实际上也是种假想防卫行为。
第二,行为人在主观上具有防卫的意图。
防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件,也是假想防卫成立的必备条件。防卫意图是指防卫人认识到自己的行为,是与正在进行的不法侵害相对抗。行为人在主观上具有防卫意图,但这种防卫意图是来源于其主观上的认识错误,所以这种防卫意图的产生也依赖于其主观上的认识错误。如果明知无不法侵害存在,则不会产生防卫意图,假想防卫也就不会发生。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来,另一方面却不是出于防卫意图进行反击,而是因其他原因意图加害对方导致严重后果的发生,对此不能视为假想防卫,而应该作为一种故意犯罪来看待。
需要指出的是,在我国刑法理论界,有一种否定说,认为假想防卫人在主观上不具备防卫意图。他们认为:假想防卫是主观与客观相矛盾,防卫人必须要有对不法侵害的正确认识才能产生防卫意图;在假想防卫的情况下,从形式上看似乎是出于正当防卫的动机,其主观心理状态和正当防卫似乎无任何区别,但这只是事物的现象而非本质,假想防卫人的防卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的,因而是假的,法律对其做出了否定评价。我们认为该观点存在两个问题。首先,该观点认为假想防卫中不法侵害的存在是假的,由此产生的防卫意图也是假的,但其实法律并没有对假想防卫一律做出否定评价,因为有一部分假想防卫的事件法律是将其作为意外事件来对待的。在假想防卫中防卫意图是基于一种错误的认识而产生,因此它是不应当产生的,但不应当产生并不代表现实中没有产生,没有防卫意图的存在。其次,如果认为假想防卫没有防卫意图存在的话,那么我们就无法把假想防卫与明知对方是合法行为而仍然进行反击的故意侵害行为相区别了, 这正好也是我们区别假想防卫与故意侵害行为的主要标准即在于主观上是否存在防卫意图。
第三,行为人实施了所谓的防卫行为并造成了相应的损害结果。
这是假想防卫成立的重要条件。如果假想防卫人并没有实施防卫行为,则不能构成假想防卫;同时假想防卫人实施的所谓防卫行为与假想防卫人的认识错误之间是具有一种因果关系的,即防卫行为的产生是由于其错误认识而引起的。一般来说,假想防卫行为会导致不应有的损害结果的发生,但这一损害结果是否达到严重的程度,是否构成犯罪,其实与假想防卫的成立并无直接关系。如果假想防卫没有造成任何损害结果,则既不需要刑罚处罚也不需要治安处罚,但论及假想防卫也就无实际意义。只在刑法上,假想防卫行为若造成损害结果的发生,致使假想防卫行为具有社会危害性,则行为人的行为就要受到刑事法律的规范,论及假想防卫行为才更具有意义,才是刑法意义上的假想防卫。当然,假想防卫行为也可以仅仅导致行为人受到治安处罚。
1、行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见,造成危害结果,应负过失犯罪的刑事责任;
2、行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为,而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当,叫“假想防卫过当”,行为人应当对过当的结果负责,可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点;
3、主观条件的限制,行为人不可能预见到,所采取的手段方法也无不当之处,应属于“意外事件”;
4、行为人既是假想防卫,也是提前防卫,主观过错应属“过失”。因为假想防卫属于事实认识错误,不可能成立故意犯罪。
需要注意的是,如果构成假想防卫的,且需要承担刑事责任的,一般应均可以酌情从轻或减轻处罚。
假想防卫,一般按照过失犯罪定罪处罚,根据行为人主观过失、过错、损害结果等案件状况,来确定是否从轻、减轻处罚。