涉及商业秘密保护的法律法规

　　一、商业秘密的权利人

　　《反不正当竞争法》第10条在定义商业秘密时，使用了“商业秘密的权利人”的称谓，但没有对“权利人”的范围或者含义进行说明或者解释。《关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定》中将“权利人”定义为“依法对商业秘密享有所有权和使用权的公民、法人或者其他组织”。《刑法》第219条第4款对权利人的规定是：“商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”前述两种定义在一般情况下没有实质区别。但如果将通过反向工程(参见本章中的“技术秘密的保护与反向工程”)等方式获得商业秘密的人视为一种有权使用商业秘密的人，则前述两种定义就存在较大的区别。

　　从对商业秘密享有的权利性质而言，商业秘密的权利人可分为商业秘密的所有权人和使用权人。前者是指对商业秘密享有所有权的人，即有权控制、使用、许可他人使用以及处分该商业秘密的人;后者是指对商业秘密享有使用权的人，即有权使用该商业秘密的人。商业秘密的使用权人往往是获得所有权人的许可而有权使用该商业秘密的人。但是，在特殊情况下，如他人通过反向工程获得权利人的技术秘密的，获得该技术秘密的人有权使用该商业秘密，也可以被称为商业秘密的使用权人。

　　二、侵犯商业秘密的行为

　　侵犯商业秘密的行为包括：

　　1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

　　2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

　　3.与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;

　　4.权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;

　　5.第三人明知或者应知前述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。

　　从与商业秘密的权利人是否具有约定义务的角度，侵犯商业秘密的主体包括两类：一是根据与权利人的合同或者规章制度负有保密义务的特定人(包括权利人职工和交易相对人);二是与权利人没有约定义务的任何人。

　　应当注意的是，当事人使用或者转让其独立研究开发或者以其他正当方式取得的与他人的技术秘密相同或者近似的技术秘密的，不属于侵犯他人技术秘密的行为。除法律另有规定或者当事人另有约定的外，通过合法的参观访问或者对合法取得的产品进行拆卸、测绘、分析等反向工程手段掌握相关技术的，属于以其他正当方式取得。

　　三、商业秘密的构成要件

　　商业秘密的本质是技术信息或者经营信息，但并非所有的技术信息或者经营信息都构成商业秘密。无论是技术信息还是经营信息，要构成商业秘密，必须具有以下要件：

　　1.秘密性。要构成商业秘密，必须首先具有秘密性，即“不为公众所知悉”，也就是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。反之，如果某些信息已经被公众所知悉或者能够从公开渠道直接获取，则不构成商业秘密。因此，如果他人违反诚实信用原则向公众披露了权利人的商业秘密的，该披露者就构成对商业秘密的侵犯，但披露以后，该信息就不再成为商业秘密，任何人均可自由使用该信息。如果他人违反诚实信用原则向第三人披露商业秘密但没有向公众披露，则权利人可以要求第三人保护其商业秘密，第三人不得向任何人泄露该商业秘密，也不得使用该商业秘密。

　　2.该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性，即该技术信息或者经营信息因属于秘密而具有商业价值，能够使拥有者获得经济利益或者获得竞争优势。

　　3.保密性。保密性是指有关信息的权利人采取了的保密措施，即权利人根据有关情况采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。保密性与秘密性是不同的含义，前者是指权利人在主观上采取了保密措施防止公众知悉，后者是指有关信息在客观上没有被公众知悉。如果某些信息客观上没有被公众知悉即具有秘密性，但权利人没有采取保密措施，也不构成商业秘密，公众随时均可自由获得。同样，即使采取了保密措施，但仍然被他人非法披露后，也不构成商业秘密。

　　采取保密措施主要包括与知悉该信息的当事人订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，权利人的职工或他人就对权利人承担保密义务。

　　四、技术秘密的保护与反向工程

　　反向工程是指他人通过研究技术秘密权利人售出的产品或者用户手册等，以回溯、反向等方法获得权利人技术秘密的过程。反向工程又被称为“逆向工程”或者“还原工程”。反向工程主要存在于软件、集成电路和化学领域。

　　关于反向工程的合法性问题，美国、欧洲、日本等国家或者地区已经在立法或者司法判决中承认其合法性。我国目前的立法没有明确规定反向工程的合法性问题。但一般认为，反向工程是合法的，不构成对技术秘密的侵犯。因为反向工程本身需要耗费大量的人力、物力和时间，这种手段是正当的，不属于《反不正当竞争法》第10条规定的非法获得商业秘密的方式。

　　他人对技术秘密实施反向工程后，有两种可能：一是使用该技术秘密，并予以保密;二是使用并公开该技术秘密。在第一种情况下，该技术秘密的原权利人和实施反向工程的人都作为技术秘密的权利人获得保护;在第二种情况下，该技术秘密就失去秘密性，不再受到保护。因此，对于任何技术开发者，在对其技术作为技术秘密保护之前，必须对该技术被他人成功实施反向工程的可能性进行判断，以决定是用专利方式还是技术秘密的方式予以保护。

　　在技术秘密侵权案件中，被告往往以反向工程作为抗辩理由，因此，应当由被告承担相应的举证责任，提供其反向工程的证据，包括反向工程的技术资料、图纸、计算公式、实施反向工程的具体技术人员、时间等一系列证据。

　　五、反不正当竞争法

　　第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

　　(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

　　(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　六、侵犯商业秘密罪

　　侵犯商业秘密罪，是指违反商业秘密保护、管理法律、法规，非法获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。司法实践中对本罪的认定应注意以下几个方面的问题：

　　1、本罪以特定对象即商业秘密为构成要件。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　2、行为人具有侵犯商业秘密的行为，是构成本罪的关键。侵犯商业秘密的行为具有以下几种表现形式：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　上述所谓权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

　　另外，刑法明确规定，明知或者应知属于上述所列三种行为所涉及的商业秘密，而获取、使用或者加以披露的，以侵犯商业秘密论处。

　　3、本罪须给权利人造成重大损失才能构成。根据有关司法解释，侵犯商业秘密具有下列情形之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

　　4、自然人犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的规定处罚。

　　七、中华人民共和国刑法

　　第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

　　第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

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