虚报注册资本罪在司法上是如何认定的?

　　(一)罪与非罪的区分

　　1.以骗取公司登记还是其他企业登记划分罪与非罪的界限

　　公司是一种企业组织形式，即依照法律规定由股东出资设立的以营利为目的的社团法人。除公司之外，企业还包括尚未改建公司的国有企业以及合伙企业等。其他企业登记也须具备一定的条件并经过一定的程序，否则也要承担相应的法律责任。以合伙企业为例，根据1997年2 月23日全国人大常委会通过的《中华人民共和国合伙企业法》、 1997 年11月19日国务院令发布的《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的有关规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：

　　有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者;有书面合伙协议;有各合伙人实际缴付的出资;有合伙企业的名称;有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业经企业登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动。工商行政管理机关是合伙企业登记机关。办理合伙企业登记时，提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记的，由企业登记机关责令改正，可以处5000元以下罚款;情节严重的，撤销企业登记，吊销营业执照。

　　虚报注册资本罪被规定在我国《刑法》分则第3 章破坏社会主义市场经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中， 但就本罪而言，侵犯的只是我国公司登记管理制度，不包括企业登记管理制度。因此，判断行为人是否构成虚报注册资本罪，首先应当查明行为人是骗取公司登记还是其他企业登记，前者构成犯罪，后者属于行政违法应受到相应的行政处罚，但不构成虚报注册资本罪。

　　2.以是否具有“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”划分罪与非罪的界限

　　我国《刑法》、《公司法》及配套规定对虚报注册资本，骗取公司登记中的不同情况，分别规定了不同的法律责任。认定中应按照《刑法》第158条的规定，以是否具有“虚报注册资本数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节”为标准，判断是构成虚报注册资本罪还是一种虚报注册资本的违法行为。数额、后果和其他情节中，只要有一项达到犯罪的程度，就应追究行为人的刑事责任。

　　首先，虚报注册资本“数额巨大”的起点标准可以考虑到实际上没有资本或者实有资本少于公司法中规定的各类公司注册资本的最低限额的，以各自法定最低限额的3 倍作为构成虚报注册资本罪“数额巨大”的起点标准，即以生产经营为主的公司的起点标准为150万元，以商品批发为主的公司的起点为150万元;以商业零售为主的公司的起点标准为90万元;科技开发、咨询、服务性公司的起点标准为30万元;股份有限公司的起点标准为3000万元。对注册资本中实有资本已达到或者超过公司法中规定的各类公司注册资本的最低限额的，以虚报注册资本数额为各自法定最低限额的3 倍为构成虚报注册资本罪“数额巨大”的起点标准。

　　其次，虚报注册资本“后果严重”，是指公司登记后贷款不能返还，或者在交易中资不抵债，严重损害债权人利益，或者引发重大涉外诉讼毁损我国公司登记管理信誉，破坏市场经济的正常秩序等重大后果。

　　第三，所谓“其他严重情节”，是指虚报注册资本手段恶劣甚至牵连其他违法犯罪，或者多次虚报注册资本骗取公司登记，或者因虚报注册资本曾受过工商行政管理机关处罚又虚报注册资本，骗取公司登记等。在司法实务中，不能将数额、后果和其他情节绝对割裂开来。数额、后果本来就属于情节范畴，只不过法律将本罪中的数额、后果从情节中单列出来，以显示其在构成本罪中的数额、后果从情节中单列出来，以显示其在构成本罪中的重要性。

　　如果行为人虚报注册资本数额接近“数额巨大”的标准，后果比较严重，其他情节也比较严重，可以考虑将本案的数额、后果与其他情节一并计算，视为情节严重，以虚报注册资本罪论处。对不具备数额、后果和其他情节标准的虚报注册资本的行为， 不以犯罪论处， 而应按照《公司法》第206条及《公司登记管理条例》第58条的规定， 对行为人“由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照”。

　　虚报注册资本情节严重的，《刑法》规定为犯罪，《公司法》规定撤销公司登记，吊销营业执照。如何理解这一问题?笔者认为，两部法律上规定的情节严重并不等同，《公司法》规定的情节严重范围较大，包括《刑法》中情节严重所指的内容。换句话说，《公司法》中规定情节严重的，不仅包括《刑法》中情节严重的，还包括从刑事诉讼法律角度认为是数额较大、后果比较严重或者有其他比较严重情节的。

　　从法律后果看，符合《公司法》中规定虚报注册资本骗取公司登记情节严重的，可能出现两种情况：一是触犯《刑法》第158条的规定， 以虚报注册资本罪论处，同时依照《公司法》及配套规定撤销公司登记，吊销营业执照。二是尚未构成犯罪，仅依照《公司法》及配套规定撤销公司登记，吊销营业执照。在司法实务中，应特别注意在《刑法》与《公司法》及配套规定的衔接处把握好虚报注册资本罪与非罪的界限。处理具体案件时不能只研究《公司法》的规定而无视《刑法》规定，也不能只依据《刑法》条文而忽视《公司法》中的有关规定。

　　3.以是否虚假多报注册资本划分罪与非罪的界限

　　虚报注册资本包括虚假多报和少报注册资本两种情况。现实生活中前者的数量远远超过后者。虚假少报注册资本往往发生在公司变更注册资本，向公司登记机关申请变更登记中。行为人使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚假少报注册资本，取得公司登记。为了防止行为人利用公司减少注册资本变更登记之虚假少报注册资本，《公司登记管理条例》第28条第3款规定，公司减少注册资本的， 应当自减少注册资本决议或者决定作出之日起90日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告至少3 次的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。1995年12月18日国家工商行政管理局发布的《公司注册资本登记管理暂行规定》第17条、第20条中也对此作了相应的规定。

　　4.先“虚”后“实”情况下划分罪与非罪的界限

　　所谓先“虚”后“实”，是指行为人在注册资本骗取公司登记时并无实有资本，而是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记后才获得赢利，拥有实有资本。作为虚报注册资本者，这种做法大都是为了“借鸡下蛋”，但却给市场经济的正常秩序潜伏下危机因素，就象学者们所说，我国公司发展过程中最突出的不规范现象就是资本不实。为规范作为我国市场活动最重要主体的公司，从原则上讲，对先“虚”后“实”的情况应当以虚报注册资本罪论处。

　　但是，考虑到毕竟在公司登记后又有了实有资本，一般而言就不会产生严重后果以及其他严重情节，因而在衡量其是否构成犯罪时应当更加慎重一些。在司法实务中可以考虑设立一个时间段，当行为人从虚报注册资本骗取公司登记，到拥有实有资本之间，只要不超过3个月时间，又未出现严重后果或者其他严重情节的， 可不以犯罪论处。要特别注意实有资本应名符其实，不能以“虚”充“实”，否则，应以虚报注册资本罪论处。