大律师网小何:陈律师您好,欢迎做客大律师网,跟网友分享有关合同诈骗的法律知识。企业想要防止合同欺诈,最重要的是什么?
陈建军律师:各位网友大家好。防止合同诈骗,最重要的一点是合同审查。签订合同钱必须严格审查对方的资信情况。必要时可以向对方住所地的工商机关和有关部门进行查询、了解。切勿被对方的“大印章”、“大名片”所迷惑。
大律师网小何:那么企业在审查合同时又该注意什么呢?
陈建军律师:审查时需要注非常注意四个方面:一、要审查对方的主体资格。首先,要查看该企业是否已在工商机关进行了登记注册,是否具备工商机关核发的《企业法人营业执照》或者《营业执照》。某些从事特种经营的企业还必须具备有关部门核发的特种经营许可,如药品生产企业必须具备省级药品监督管理部门核发的《药品生产许可证》。
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陈建军律师:审查时需要注非常注意四个方面:一、要审查对方的主体资格。首先,要查看该企业是否已在工商机关进行了登记注册,是否具备工商机关核发的《企业法人营业执照》或者《营业执照》。某些从事特种经营的企业还必须具备有关部门核发的特种经营许可,如药品生产企业必须具备省级药品监督管理部门核发的《药品生产许可证》。其次,要查清该企业的经营范围。根据有关规定,企业在违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情形下超越经营范围签订的合同为无效合同。因此,必须确保合同内容不得超出对方企业的经营范围。同时,要注意合同书上的对方企业名称必须同其在《企业法人营业执照》或者《营业执照》上登记的企业名称相一致。而且要注意对方签约人员是否持有企业的授权委托书,有无假冒或者越权代理的情形。
二、要审查对方的履约能力。主要是看对方的注册资金、企业规模、生产经营能力及有无被撤销、兼并或者分立等情况。
三、要审查对方的信誉。主要是看其一贯的信誉状况,是否重合同、守信用。
四、要审查现场的情况。坚持现场看货,弄清货源、货权、货质等情况。
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大律师网小何:总有人钻合同条款的空子,如果写的含糊不清,就会导致企业很被动,对此,陈律师您有什么好的建议吗?
陈建军律师:
签订合同时一定注意,条款必须完备。《合同法》第十二条明确规定,签订合同应当具备当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法等八大基本条款。切忌草率,如果合同基本条款约定不明确,或没有约定的,很容易给不法分子以可乘之机。
陈建军律师:
概括起来,主要有以下四种财产权:一、股东出资当然要求股利回报,即股利分配请求权;二、在公司募集资金或新股发行时,股东具有认购优先权,有限公司股东对外转让股份时,其余股东享有购买优先权,当股东的认购优先权被侵犯时,股东对侵权人(公司或股东)享有股份购买请求权;三、股东在打算处置股权时,可以以买卖股票,转让股权,即股份转让权与股份转换(或)交付请求权等;四、回购请求权,即出现公司法第75条规定的情形的时候,持反对票的股东可以要求公司按照合理价格收购其股权。
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执业机构:上海乐言律师事务所
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大律师网小何:为了确保企业利益,不受合同欺诈,除去审查合同,企业还应如何防范?
陈建军律师:一、要求对方提供担保。在对方资信情况难以掌握时,为确保合同的切实履行,可以要求对方提供相应的财产作为抵押或者质押,也可以要求对方提供确有经济实力的其他企业出具书面保证。这样,当被担保企业不履行合同义务时,债权企业可以向保证人主张权利,或者以抵押物、质押物折价,或者从拍卖、变卖抵押物、质押物的价款中优先受偿,从而最大限度地保障债权企业的合法权益不受侵害。
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陈建军律师:一、要求对方提供担保。在对方资信情况难以掌握时,为确保合同的切实履行,可以要求对方提供相应的财产作为抵押或者质押,也可以要求对方提供确有经济实力的其他企业出具书面保证。这样,当被担保企业不履行合同义务时,债权企业可以向保证人主张权利,或者以抵押物、质押物折价,或者从拍卖、变卖抵押物、质押物的价款中优先受偿,从而最大限度地保障债权企业的合法权益不受侵害。 二、对合同进行必要的鉴证或者公证。经济合同的鉴证和公证是根据合同当事人双方的申请,由工商机关和国家公证部门依法对合同的真实性、合法性进行审查,对合同的成立具有证明作用的一项制度。企业在签订合同时,如果对另一方的主体资格、代理权限或者履约能力等情况不甚了解,或者对合同的内容、形式是否符合法律规定没有把握,可以通过双方当事人的申请,由工商机关或者国家公证部门来对合同当事人的有关情况及所签合同内容进行全面审查,以确认合同的真实性、合法性和有效性。这对于防止当事人利用合同进行欺诈和减少合同纠纷,提高合同履约率有着重要作用。 三、履行合同要重视现货交易。在当前市场监督管理机制尚不完善的情况下,企业为保障自身权益,防止上当受骗,应当尽量实行现货交易,即“一手交钱、一手交货”。另外,协作企业之间必须建立货款定期结算制度,防止日积月累或者情势变迁而导致纠纷。 四、变更合同条款应当双方协商一致,达成书面协议并妥善保管。我在工作中发现,一些企业对变更合同条款十分随意,有时用电话、传真通知对方了事,不管对方是否同意;有时对变更合同的证据不注意保存,一旦对方“耍赖”,因不能提供充分有效的证据而有理难争,造成损失。
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大律师网小何: 企业必须学会用法律手段来规范经济活动,加强合同管理变得尤为重要。企业应该如何妥善保管合同呢?
陈建军律师:首先,是要提高企业管理人员和业务人员的法律观念和合同意识,严格依法办事。其次,是要建立健全合同档案管理制度和管理机构。企业领导对合同要严格把关,严格审批手续,做到合同签订前有请示、有论证,签订后有落实、有人管。
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陈建军律师:首先,是要提高企业管理人员和业务人员的法律观念和合同意识,严格依法办事。其次,是要建立健全合同档案管理制度和管理机构。企业领导对合同要严格把关,严格审批手续,做到合同签订前有请示、有论证,签订后有落实、有人管。
再次,是要加强对合同经办人员的管理。加强道德和法制教育,加强合同知识的培训,要落实合同签订责任制,谁签订谁负责,将其个人经济利益直接与合同履行的效果相挂钩。对因失职、渎职或者违法行为而给企业造成损失的合同经办人员,应视情节轻重追究其行政责任、经济责任,直至报送司法机关处理。
最后,是要加强对公章、介绍信和空白合同书的管理,实行专人专管,必须严格控制,防止滥用、盗用。
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大律师网小何:企业一旦陷入被合同欺诈的困扰,应该如何积极面对?
陈建军律师:一、要注意及时依法起诉,对构成合同诈骗犯罪的要及时报案。一些企业遇对方赖帐后,或者是表现得财大气粗不当一回事,或者是一味自行派人上门讨要,个别法制观念差的企业甚至采用暴力手段索要,从有理变成了没理。究其原因有三方面:一是对法律规定不了解,对司法机关不信任;二是有些企业领导怕打官司影响今后双方业务往来,怕暴露矛盾,影响企
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陈建军律师:一、要注意及时依法起诉,对构成合同诈骗犯罪的要及时报案。一些企业遇对方赖帐后,或者是表现得财大气粗不当一回事,或者是一味自行派人上门讨要,个别法制观念差的企业甚至采用暴力手段索要,从有理变成了没理。究其原因有三方面:一是对法律规定不了解,对司法机关不信任;二是有些企业领导怕打官司影响今后双方业务往来,怕暴露矛盾,影响企业的声誉和经济效益;三是“新内阁不理旧事”,认为前任遗留问题与已无关。上述这些心态对企业是有害的。正确的做法是,企业在发现对方赖帐或者自已上当受骗后,应当及时、主动地向司法机关起诉或者报案,积极配合司法机关工作,提供相关证据,并且对司法机关的生效裁判要及时申请执行。只有这样,才有可能最大限度地挽回损失,维护自身合法权益。 二、要注意选择对自己有利的纠纷管辖法院。现在有些地区地方保护仍很严重,外地企业到当地起诉、报案或者申请执行都会遇到重重刁难,既使历尽“千辛万苦”打赢官司,也执行不回来一分钱。这种现象使得许多企业叫苦不迭,同时又无计可施。为防止这种情况的出现,企业在签订合同时,要充分利用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定的“协议管辖”来选择确定对自已有利的纠纷管辖法院,以便能够切实维护自身的合法权益。
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大律师网小何:您认为合同诈骗罪的罪过形式是否应包括间接故意?
陈建军律师:我认为,合同诈骗犯罪是目的型犯罪,只能由直接故意构成,间接故意不构成犯罪。因为:一、根据《刑法》第14条第1款的规定,犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。犯罪故意由认识和意志两方面的因素组成,认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度,意志因素是
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陈建军律师:我认为,合同诈骗犯罪是目的型犯罪,只能由直接故意构成,间接故意不构成犯罪。因为:一、根据《刑法》第14条第1款的规定,犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。犯罪故意由认识和意志两方面的因素组成,认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度,意志因素是指行为人希望或者放任危害结果发生的心理态度。犯罪故意按认识和意志因素不同结合,分为两种类型:直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为可能或者必然会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度;间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且有意放任,以致发生这种结果的心理态度。在合同诈骗罪中,行为人明知自己的欺骗行为可能会发生非法占有他人财物数额较大的结果而为之,属于直接故意还是间接故意?笔者认为,应属于直接故意。合同诈骗罪属于智慧型犯罪,行为人采取一系列欺骗手段,使他人陷入错误认识,这足以说明行为人在内心是积极追求骗取他人财物,对危害结果的发生持希望态度,而不是放任态度,否则其不必实施骗术。
二、犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为实现某种危害结果的心理态度。间接故意犯罪行为的性质在危害结果发生前并不确定,危害结果的发生也不是行为人追求的结果,因此间接故意犯罪不存在犯罪动机与犯罪目的。犯罪目的仅存于直接故意中。对一般故意犯罪而言,犯罪目的是选择要件;但在某些特定犯罪中,犯罪目的是犯罪构成的必要要件之一。合同诈骗罪属于目的型犯罪,犯罪目的即是犯罪构成中不可缺少的主观方面要件之一。所以,在合同诈骗罪中不可能存在间接故意的形式。
三、“有办法履行就履行,没有办法履行就不履行”的行为人对是否履行合同持无所谓的放任态度,漠不关心,听之任之,如果能够履行,通过履行牟利,就不必冒着被追究刑事责任的危险;如果不能够履行,也不去积极创造条件去履行,对履行合同持放任态度,但是对危害后果却不是放任的态度,其内心深处对非法占有他人财物的故意则是持积极追求的态度。
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大律师网小何:我们知道合同诈骗经常会出现涉嫌合同诈骗罪的,根据相关法律规定,合同诈骗罪应该如何认定?
陈建军律师:合同诈骗罪和诈骗罪是特别法与一般法的关系。合同诈骗是诈骗的一种,具有诈骗犯罪的所有特征,但合同诈骗罪是以签订、履行合同为幌子,又具有自身的一些特征。
一、犯罪客体是复杂客体,既侵犯了国家对合同的管理制度,扰乱了市场经济秩序,又侵犯了对方当事人的公私财物所有权。与诈骗罪所侵犯的公私财物所有权这一单一客体不同,合同诈骗罪侵犯的是包括财产权益和经济秩序的双重客体。
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陈建军律师:合同诈骗罪和诈骗罪是特别法与一般法的关系。合同诈骗是诈骗的一种,具有诈骗犯罪的所有特征,但合同诈骗罪是以签订、履行合同为幌子,又具有自身的一些特征。
一、犯罪客体是复杂客体,既侵犯了国家对合同的管理制度,扰乱了市场经济秩序,又侵犯了对方当事人的公私财物所有权。与诈骗罪所侵犯的公私财物所有权这一单一客体不同,合同诈骗罪侵犯的是包括财产权益和经济秩序的双重客体。
二、客观方面表现为在签订、履行合同过程中,不履行合同义务,以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段,骗取对方当事人财物的行为。按照刑法的规定,具体包括以下各种方法:1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;3.没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;5.以其他方法骗取对方当事人财物的。其中,第5项尚待进一步的司法解释,未出台新的司法解释以前,笔者认为在司法实践中可以作如下理解,是指收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后大肆挥霍、行贿、赠与,或者用于弥补亏空、归还债务,致使上述款物无法返还的,或者用于违法犯罪活动等。
三、犯罪主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。单位犯合同诈骗罪,是指单位的法定代表人或者主管人员、直接责任人员在执行职务的活动中,以单位的名义,为了单位的利益,利用签订、履行合同进行的诈骗犯罪活动。司法实践中常见到的是仅以单位的名义签订、履行合同,而骗取的公私财物全部或者大部分中饱私囊,即使用于单位也是很小的一部分,只是为了掩人耳目,对此应按个人犯罪处理。
四、主观方面只能依直接故意构成,且以非法占有为目的。间接故意与过失不构成本罪。在经济活动中,行为人违背法律规定,没有履行合同的诚意,利用合同骗取对方当事人财物,达到非法占有的目的。这种犯罪故意可以产生在合同签订之前,也可以产生于合同履行过程中。
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大律师网小何:司法实践中,合同诈骗罪与一般民事诈欺有诸多相似之处,这两者之间的界限在哪里?
陈建军律师:一、主观目的不同。合同诈骗罪中行为人没有履行能力,不履行合同义务,以欺骗的手段,将他人的财物转移到自己控制之下,并以所有人的名义自居,对该财物予以保存、使用、收益和处分,从而达到非法占有对方财物的目的,“有无此种目的,是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”。民事诈欺中,“当事人采取欺骗方法,旨在使相对人做出有利于自己的法律
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陈建军律师:一、主观目的不同。合同诈骗罪中行为人没有履行能力,不履行合同义务,以欺骗的手段,将他人的财物转移到自己控制之下,并以所有人的名义自居,对该财物予以保存、使用、收益和处分,从而达到非法占有对方财物的目的,“有无此种目的,是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”。民事诈欺中,“当事人采取欺骗方法,旨在使相对人做出有利于自己的法律行为(即发生、变更和消灭一定的民事法律关系),然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’,其实质是谋利”。民事诈欺中的行为人有履行或者基本履行合同的能力,也有履行合同的诚意,但由于某种客观原因未能履行或者完全履行,或者为己方的利益违反合同某项条款,使另一方遭受损失,但行为人并无非法占有对方财物的主观目的。这也是二者在本质上的区别。
二、客观方面不同。主要表现在诈欺的手段、内容和程度不同。民事诈欺中,行为人一般具有合法身份,通过商品交换、提供劳务等经济活动取得一定利益,没有虚构事实或者隐瞒真相骗取公私财物,即使行为人有夸大其辞的地方,但总是有一定的客观依据和基础,出现纠纷尚在由民事法律法规调整的限度内。而合同诈骗罪行为人则一般冒充合法身份,虚构事实或者隐瞒真相,以骗取对方的信任,对合同没有履行能力,也没有实际履约行为,最终非法占有他人财物,其行为超出一定的限度,在性质上发生了变化,具有社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性,因此应由刑法规范来调整。
三、犯罪对象属性不同。合同诈骗罪行为人非法占有对方公私财物,侵犯了财物所有权的物权属性,而不体现合同中设定的权利、义务关系。民事诈欺行为人侵犯的公私财物已经进入到生产、流通领域中去,涉及到合同所设定的权利、义务关系,侵犯的是公私财物的债权属性。
四、法律后果不同。民事诈欺行为人对产生的后果承担民事责任,主要是返还财产、赔偿损失等。合同诈骗行为人触犯刑法,对产生的后果承担刑事责任,同时,还应承担民事责任。
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大律师网小何:关于本期访谈您还有需要补充的吗?
陈建军律师:有一点需要特别提醒大家,合同必须是书面的,不要相信“君子协定”。许多企业不签订书面合同的主要原因有三个:一是讲义气。认为有过业务往来,彼此熟悉,签订书面合同显得小气,让朋友瞧不起。二是怕麻烦。认为做生意心诚即可,把签订书面合同看得多余。三是无所谓。认为双方愿意合作,签不签书面合同无所谓。
虽然《合同法》规定可以采用口头形式订立合同。但实践证明,在众多上当受骗、货款追讨不回的案例中,口头合同占了相当大的比重。上述三种心理在中小企业和个体工商户中较为普遍。这样,一旦发生纠纷,双方各执一词,司法机关也因无证可查难以定论。
陈建军律师寄语:
很开心能在大律师网平台上跟广大网友交流学习,希望在以后的日子里,大律师网越办越好,也希望更多的朋友参与进来!
小编结语:
白纸黑字才是真凭实据,一纸契约,相信维护不只是双方的利益,更是法律关系人之间的信任与感情。
本期编辑:大律师网编辑部
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