大律师网小何:唐律师,您好,欢迎做客本期大律师网律师专访。借款合同是比较正式的关于借款的协议,但是在生活中,人们更多的是用“借条”“欠条”来代替。那么借条和欠条是借款合同吗?签订的借款合同只有借款人一方的签名,该合同成立吗?
唐超律师:借条”、“欠条”多用于民间借贷,但是“借条”和“欠条”都不是借款合同。根据民间借贷习惯,双方当事人达成一致后,出借人向借款人支付借款,则借款人向出借人出具“借条”或者“欠条”。
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唐超律师:借条”、“欠条”多用于民间借贷,但是“借条”和“欠条”都不是借款合同。根据民间借贷习惯,双方当事人达成一致后,出借人向借款人支付借款,则借款人向出借人出具“借条”或者“欠条”。借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。借款合同(书面)的成立,一般由双方当事人协商一致后,双方在合同上签字(盖章),合同成立。一般情况下,合同成立后,再开始履行,成立同履行相分离。典型的银行贷款即是按此操作的;也有个别约定合同成立即时履行的。“真实、合法的“借条”和“欠条”都是有效的债权凭证,持有人可以凭借“借条”和“欠条”主张债权。
签订的借款合同只有借款人一方的签名,合同是否成立需要区分不同的情况。
借款合同是《合同法》明确规定的一种有名合同,借款合同的成立需要满足合同成立的一般要件。一般情况下,书面形式的借款合同需要双方签字(盖章)才能成立。但是,我国《合同法》也规定了合同成立的特殊情况。《合同法》第三十七条规定:”采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。“所以,在出借人已经将借款实际交付给借款人的情形下,即使借款合同只有借款人的签名,合同也是成立的。
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大律师网小何:有些人在签订借款合同时约定“在规定的合同期内,利率为XX,若逾期不还,则逾期部分加收利率XX”,请问范律师,这种约定是否合法呢?在约定借款利息时,对利息应该怎么约定呢?
唐超律师:从法律的规定来看,借款合同中是可以约定利息以及逾期利息的,判断是否合法,在于约定是否明确以及是否在法律保护的范围之内。根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,
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唐超律师:从法律的规定来看,借款合同中是可以约定利息以及逾期利息的,判断是否合法,在于约定是否明确以及是否在法律保护的范围之内。根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,在借款合同中,双方约定得借款利息以及逾期还款利息,不超过年利率24%,是可以得到人民法院支持的;对于年利率在24%以上不超过36%的,人民法院不予支持,但该部分利息约定并非无效,对于借款人已经支付给出借人的该部分利息,借款人无权要求返还;而对于约定利息超过年利率36%的,超过部分的利息约定是无效的,对于已经支付的超过年利率36%部分的利息,借款人可以要求返还。
在约定借款利息(包括逾期利息)时要明确是月利率还是年利率,而且最好不宜超过年利率36%,折算成月利率就是3%,也就是民间借贷中常用的月息3分。
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大律师网小何:双方签订的借款合同中并没有约定具体的还款时间,贷款人在要求借款人还款时应该要遵守哪些规定?
唐超律师:
根据《合同法》的规定,没有约定还款期限的,贷款人可以随时要求履行,但应当给借款人必要的准备时间。在实践中,贷款人可以以书面的形式要求借款人在一个合理的期限内履行付款义务,也可以和借款人达成还款协议,明确约定还款时间。
唐超律师:
概括起来,主要有以下四种财产权:一、股东出资当然要求股利回报,即股利分配请求权;二、在公司募集资金或新股发行时,股东具有认购优先权,有限公司股东对外转让股份时,其余股东享有购买优先权,当股东的认购优先权被侵犯时,股东对侵权人(公司或股东)享有股份购买请求权;三、股东在打算处置股权时,可以以买卖股票,转让股权,即股份转让权与股份转换(或)交付请求权等;四、回购请求权,即出现公司法第75条规定的情形的时候,持反对票的股东可以要求公司按照合理价格收购其股权。
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执业机构:江苏太滆律师事务所
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大律师网小何:订立借款合同的同时订立了房屋买卖合同,并在借款合同中约定,到期不还款的,贷款人可以根据房屋买卖合同要求借款人过户房屋。这种条款属于抵押担保吗?是否有效呢?
唐超律师:《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。不管担保人提供担保的方式是哪一种,债权人在债务人不履行债务时,可以要求担保人清偿债务。即担保人在债务人不履行债务时须以自己的财产或抵押、质押的财产替债务人先行清偿。而且法律规定了担保责任的范围,
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唐超律师:《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。不管担保人提供担保的方式是哪一种,债权人在债务人不履行债务时,可以要求担保人清偿债务。即担保人在债务人不履行债务时须以自己的财产或抵押、质押的财产替债务人先行清偿。而且法律规定了担保责任的范围,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用,除非担保合同另行约定了少于上述担保责任范围的,否则按法律规定承担担保责任。实践中,最常见的风险是,债务人失去了偿还能力,担保人承担担保责任以后,很难从债务人那得到追偿。
担保人在签订担保合同时应该要注意以下几个方面:
一、考察被担保人的信誉和偿还债务的能力。一般来讲,被担保人的信誉越高,担保人的风险就越小;被担保人偿还债务的能力越大,担保人的风险就会越小。再者要考察被担保人负债的多少,如果被担保人虽然有自己的财产,但负债累累,就不要为其提供担保。
二、尽量只提供一般保证。保证担保有两种:一般保证和连带责任保证。《担保法》第17条赋予一般保证人一个先诉抗辩权,即在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。这样,担保财产损失的风险就相对小些。
三、同一债务上有多个担保的,最好明确约定保证份额或争当后顺位担保人。《担保法》第12条规定了共同保证中的按份保证,所以尽量承担份额较小的担保责任。
四、尽量要求债务人提供反担保。《担保法》第4条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。担保人在债务人不履行债务而承担担保责任后,在向债务人追偿时给自己追偿成功设置了一个保障。所以,反担保不仅可以降低担保人的风险,而且可以促使债务人积极履行义务。
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大律师网小何:订立借款合同的同时订立房屋买卖合同,约定逾期不还就要过户房屋。这种条款属于抵押担保吗?是否有效呢?
唐超律师:这种条款不属于抵押担保,根据《物权法》的规定,抵押担保需要依法办理抵押登记才成立抵押担保。但是,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定,
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唐超律师:这种条款不属于抵押担保,根据《物权法》的规定,抵押担保需要依法办理抵押登记才成立抵押担保。但是,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定,贷款人可以提起诉讼要求借款人还款,审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,贷款人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。所以,这种条款关于“不履行还款义务过户房产”的约定虽然无效,但贷款人可以在胜诉后对房产进行拍卖,对贷款人的权益也是一种有效保障。
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大律师网小何:在实践中,没有借款合同、借条跟欠条等,借款人又不承认存在借款事实,该怎么证明双方之间存在借贷关系呢?
唐超律师:如果双方当事人没有签订借款合同,也没有写借条、欠条的情况下,贷款人可以用录音、转账记录、证人证言等证据来证明双方存在借贷关系。在实践中,借款的交付最好采用银行转账的方式,而且转账时可以注明用途是借给对方的借款。如果采用的是现金交付,要让借款人出具收条,收条上最好也注明是借款,这样在发生纠纷是也能起到借条的作用。
唐超律师:《公司法》第二十条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程、依法行使股东权利、不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”第六十四条:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”《公司法司法解释二》第十八条至第二十二条均细化了股东不得滥用公司或股东权利损害债权人的规定,进一步加强了“刺破公司面纱”的适用。但是现实中大量存在股权和经营权博弈的情况,在博弈的过程中要么股权滥用损害公司和他人权利,要么股权对经营权控制不力被侵蚀甚至遭受损害。所以如何平衡股权和经营权,对投资回报和经营达到控制,规范公司治理,应该是作为公司的股东慎重对待的事情。
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大律师网小何:近年来民间借贷案件数量急剧增长,人们对借贷安全性的要求提高。请唐律师简单介绍下民间借贷行为有哪些?
唐超律师:本解释第一条就明确列明了适用范围,自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本解释不适用金融借贷领域,个人认为除合法从事金融放贷业务的机构因放贷引发的纠纷外,其他均为民间借贷,受本解释调整。特别是本解释第十一条,个人认为这是一开拓性创举
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唐超律师:本解释第一条就明确列明了适用范围,自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本解释不适用金融借贷领域,个人认为除合法从事金融放贷业务的机构因放贷引发的纠纷外,其他均为民间借贷,受本解释调整。特别是本解释第十一条,个人认为这是一开拓性创举,体现了最高法院的担当,首次对企业间借贷确认为有条件的合法行为,解决了企业法人为避免融资违法而通过法定代表人或其他公司高管等白手套进行民间借贷操作的普通性不规范问题。
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大律师网小何:以往,非法集资犯罪嫌疑人被抓后,钱款都会被收缴,孙律师能和我们讲讲新司法解释中是怎么规定的吗?
唐超律师:本解释第十三条明确规定了借贷行为涉嫌犯罪不当然免除借款人和担保人的合同责任和其他民事责任。个人认为该条规定十分重要,解决了司法实践中长期以来先刑后民、重刑责而轻民责的泛刑事思维。
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唐超律师:本解释第十三条明确规定了借贷行为涉嫌犯罪不当然免除借款人和担保人的合同责任和其他民事责任。个人认为该条规定十分重要,解决了司法实践中长期以来先刑后民、重刑责而轻民责的泛刑事思维。严格界定了合同无效性审查的条件,禁止随意因涉嫌犯罪而认定合同无效,并进而确定即便合同无效仍应当根据当事人的过错程度确定承担其他民事责任。
在以往的审判惯性思维中,一旦某行为被认定为犯罪,总是以合法形式掩盖非法目的为由认定相关的民事行为无效。殊不知以合同行为为犯罪手段的违法犯罪活动,其仍无法摆脱该行为具有合同的所有表象特征,合同具有相对性,在一方行为为犯罪而合同另一方为受害人的情况下,如果我们仍一意孤行地判定合同无效,会对受害人造成误伤。因为对于受害人而言,其并不知道合同相对方是以合法形式掩盖其非法目的。因此,对于受害人,也就是合同权利人而言,其应当具有选择权,可以选择要求侵权人按照合同的约定继续履行,履行不能的承担违约责任。否则,一旦我们不分情形地一律认定合同无效,无疑是让罪犯逃脱了其本应按约承担的民事责任。另外,这里不吐不快的是刑诉法司法解释,其中,免除犯罪人对受害人的精神抚慰金赔偿义务、免除犯罪人对受害人及其家属的死亡、残疾赔偿金赔偿义务,际是以一个诉讼法的司法解释彻底架空颠覆了《侵权责任法》这一实体法律的明确规定。所以,民间借贷司法解释的这条规定无疑是拨乱反正之举,应当为该条点赞。
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大律师网小何:新司法解释对P2P网络借贷法律关系的担当责任作出了司法应对,能和我们详述如何承担民事责任吗?
唐超律师:借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,
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唐超律师:借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。此条与最高法院《商品房买卖司法解释》第3条有异曲同工之妙。《商品房买卖司法解释》第3条规定:商品房的销售广告和宣传资料为约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
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大律师网小何:关于本期访谈您还有什么需要补充的吗?
唐超律师:我重点补充一下民间借贷司法解释公布以后的一些新情况。关于如何理解适用的讨论一直是法律人的热点话题,可谓观点纷呈,认识不一,但审理民间借贷纠纷案件,借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系
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唐超律师:我重点补充一下民间借贷司法解释公布以后的一些新情况。关于如何理解适用的讨论一直是法律人的热点话题,可谓观点纷呈,认识不一,但审理民间借贷纠纷案件,借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实均在法庭查明之列,由此法庭才能对借款的缘由、当事人出借和归还款项的行为方式、是否约定利息等订立合同和履行合同的行为进行合理性考察,从而形成较为符合一般常理、更为契合客观事实的心证结论。总体来说该司法解释是具有可操作性的,回应了人民群众对借贷安全和公平正义的追求;回应了广大中小微企业对阳光融资和正当投资的渴求;回应了人民法院对统一裁判标准和正确适用法律的需求;回应了金融市场化改革对形势发展和司法工作的要求。
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小编结语:
“谈钱伤感情”,是因为契约规定的权利义务不清楚,多学多问,依据法律,保护自己,也是对别人负责。
本期编辑:大律师网编辑部
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