大律师网小苏:王律师,您好!您先前在法院工作过9年多,后辞职做律师8年多。请问您认为相比从法官的角度,从律师的角度出发,对于案件有什么不一样的体验?
王庆社律师:
感触最深的有三点:第一点:两者的角色不一样了。做法官是“裁判员”,法官要依据法律和事实兼顾双方的合法权益,最终实现判决的公正性、合法性;做律师是“运动员”,是一方当事人利益的代言人,要全力维护自己一方当事人的合法权益,当然也是在法律允许的范围内,实现己方当事人的合法利益最大化;
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王庆社律师:
感触最深的有三点:第一点:两者的角色不一样了。做法官是“裁判员”,法官要依据法律和事实兼顾双方的合法权益,最终实现判决的公正性、合法性;做律师是“运动员”,是一方当事人利益的代言人,要全力维护自己一方当事人的合法权益,当然也是在法律允许的范围内,实现己方当事人的合法利益最大化;
第二点:从某种意义上讲,做个好律师要比做个好法官要求要高。做个好法官很不容易,要求人品好,专业能力强,要有很好的庭审把控能力,要有敬业精神来面对繁重的工作。做个好律师,除了具备法官具备的以上几点外,要有很好的业务开拓能力,要在社会交往中适度的展示自己,太张扬了不好,让人不放心,太保守太封闭了肯定做不好律师业务。同时还要做好业务,这是对一个合格律师或者优秀律师更高的要求。只有有能力开拓业务并且把业务做好,才能留住客户,才能有一个很好的行业口碑,客户就会源源不断地到来,律师才能在行业内立足并发展,同时律师要有很强的心理承受力,有些案件尽心去做了,但是在败诉时要有很强的心理素质去应对,否则就没法做下去,被失败打倒了。作为法官就不会面临这些难题,尤其是开拓业务的能力和心理承受力方面。
第三点:律师要比法官有更好的亲和力。这是从对当事人(客户)的关系上讲的,法官在审理案件的时候也应当具有亲和力,这有利于缓和庭审中的对抗气氛,防止社会矛盾激化,在民商事案件当中也有利于案件调解结案。对律师而言,要求有更好的亲和力。律师作为社会法律服务者,具备了好的亲和力,才会在社会交往中游刃有余,才能广结善缘,才会和朋友、客户有更好的沟通,才会更好地和法律需求者实现对接,从而实现自己的价值。对法官而言,从法官中立的裁判者的角度来讲,尤其是在国外,要求法官要相对封闭一些,防止复杂的社会关系对法官的中立性有影响,进而会影响法院判决的公正性,相对于律师而言,亲和力、沟通力的要求不同。
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大律师网小苏:现在提倡“大众创业,万众创新”,请问公司在成立之初要注意哪些法律问题?
王庆社律师:有两点需要特别注意:第一:要重视公司章程的设计,这一点几乎绝大多数公司在成立时都没有足够的重视。从法律的层面来讲,公司章程是公司的“宪法”,是公司运营的大纲。对公司的规范一方面来自公司法的法律规定,另一方面来自公司法强制性规定之外,
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王庆社律师:有两点需要特别注意:第一:要重视公司章程的设计,这一点几乎绝大多数公司在成立时都没有足够的重视。从法律的层面来讲,公司章程是公司的“宪法”,是公司运营的大纲。对公司的规范一方面来自公司法的法律规定,另一方面来自公司法强制性规定之外,尊重意思自治原则允许股东在公司成立时对公司运营过程的的约定,这方面的约定很多都会体现在公司章程当中。后期股东合作不愉快,或者公司运营中出现了问题,需要从公司法中寻找依据解决,公司法中没有的依据公司章程的规定处理。
第二:股权架构设计很重要,尤其在有限责任公司中。公司运作实践中,经常发现公司在决策时,处于胶着状态,各个股东为了公司发展各抒己见,但是至于公司如何设计运营,如何拍板定案,很难达成一致。原因往往在于各股东股权比例都很接近,大家的表决权重相差无几。在公司设立时,最好让行业口碑好、能力强的股东占高一些的股权比例,这有利于在公司发展过程中让有能力的股东既能很好的听取其他股东的意见,还能较为准确、较快的对公司发展中的关键性问题拍板定案,防止决策过程中的内耗。
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大律师网小苏:公司在成立之前,发起人可能会以公司的名义与第三方进行交易,并签订合同,如租赁合同、劳务合同等,这样的合同有效吗?
王庆社律师:
应认定合同有效。理由是:从发起人和公司角度说,商场如战场,必须抓住机遇,但公司设立需要一个过程。在这个过程中,发起人往往需要以公司的名义与第三方进行交易并签订合同,以落实各项准备工作。从第三方角度说,他们往往更愿意甚至只能同公司而不是发起人进行交易并签订合同。
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王庆社律师:
应认定合同有效。理由是:从发起人和公司角度说,商场如战场,必须抓住机遇,但公司设立需要一个过程。在这个过程中,发起人往往需要以公司的名义与第三方进行交易并签订合同,以落实各项准备工作。从第三方角度说,他们往往更愿意甚至只能同公司而不是发起人进行交易并签订合同。因此,为了促进公司发展,保护交易安全,应当认定依法签订的上述合同有效。当然在发生纠纷后,向发起人主张权利还是向已经成立的公司主张权利,主动权主要在合同相对人手里,这一点最高人民法院《关于适用《公司法》若干问题的规定(三)》有明确的规定。
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执业机构:广东华商律师事务所
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大律师网小苏:如果公司后来没有成立或成立后不履行合同,谁应当对公司成立前合同所引起的债务负责?
王庆社律师:由于签订合同时公司尚未成立,发起人应当对其所引起的债务负责。但在一定条件下,公司也有可能对合同债务负责。具体分析如下:1.公司未成立的,由发起人承担责任。在公司没有成立的情况下,拟成立的公司没有成为一个独立承担法律义务的法人,不具备承担债务的主体资格,因此发起人为设立公司引起的债务,应当由发起人对外承担责任,然后在发起人内部按照发起人协议
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王庆社律师:由于签订合同时公司尚未成立,发起人应当对其所引起的债务负责。但在一定条件下,公司也有可能对合同债务负责。具体分析如下:1.公司未成立的,由发起人承担责任。在公司没有成立的情况下,拟成立的公司没有成为一个独立承担法律义务的法人,不具备承担债务的主体资格,因此发起人为设立公司引起的债务,应当由发起人对外承担责任,然后在发起人内部按照发起人协议分担责任。
2.由公司承担责任。一般来说,公司不应当对公司成立前合同所引起的债务负责。在公司成立后,如果公司采纳了上述合同,公司就应当与发起人对其所引起的债务负连带责任。自承诺之日起,公司成为合同当事人,当然应当履行义务。承诺可以是明确的,如董事会通过决议追认;也可以是隐含的,如公司在没有表示异议的情况下接受合同所带来的利益。另外,发起人在公司成立前因履行公司设立职责造成他人损害的,由公司承担责任。
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大律师网小苏: 创业公司在不同的成长阶段中,可能会需要到哪些法律服务?
王庆社律师:初创阶段有注册公司(包括股权协议、章程、年报等)、代理记账报税(税务报到、税收减免等)、知识产权保护(商标申请、版权保护、专利申请及保护)、劳动人事(劳动合同、人事制度、社保公积金开户与缴纳)等。发展阶段有融资协议、融资咨询,股权结构、期权设置等。高速成长阶段有并购协议、并购咨询与聘请律师,股份制改造等。
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王庆社律师:初创阶段有注册公司(包括股权协议、章程、年报等)、代理记账报税(税务报到、税收减免等)、知识产权保护(商标申请、版权保护、专利申请及保护)、劳动人事(劳动合同、人事制度、社保公积金开户与缴纳)等。发展阶段有融资协议、融资咨询,股权结构、期权设置等。高速成长阶段有并购协议、并购咨询与聘请律师,股份制改造等。IPO阶段有上市计划与律师尽职调查报告等。破产清算阶段有破产清算,退出机制等。
根据这些不同程度的要求,所以建议公司在成立之初,最好要请个法律顾问,这是非常有必要的,对保障公司的初期成长有好处,在公司发展的中级或者高级阶段,公司一般都有自己比较健全的法务部门,甚至专门的常年合作的律师团队。
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大律师网小苏:公司一般用到哪些印章?它们的作用与法律效力如何?
王庆社律师:公司印章主要包括公章、财务专用章、合同专用章这三个,需根据相关规定到工商、公安、开户银行备案或预留印鉴。公司也可以根据需要刻制税务章、报关章、内部使用的部门章等
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王庆社律师:公司印章主要包括公章、财务专用章、合同专用章这三个,需根据相关规定到工商、公安、开户银行备案或预留印鉴。公司也可以根据需要刻制税务章、报关章、内部使用的部门章等。有一种说法,认为公司公章的效力要大于财务专用章,而财务专用章的效力又要大于合同专用章等其他印章,这主要是公司从自己使用的角度所做的分类;对善意的合作伙伴来讲,在法律效力上,公司各类印章一般具有同等效力,公司印章是公司意思表示的表现形式而意思表示本身,公司印章是否发生预期法律效力,主要取决于印章的载体是否体现了公司的意思。
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大律师网小苏:公司运营时应该如何订立合同?
王庆社律师:首先要了解一下合同成立的过程。订立合同一般要经过要约和承诺两个阶段,要约即发出希望和他人订立合同的表示,这种表示可以是口头的和书面的;要约一经发出,在对方没有接
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王庆社律师:首先要了解一下合同成立的过程。订立合同一般要经过要约和承诺两个阶段,要约即发出希望和他人订立合同的表示,这种表示可以是口头的和书面的;要约一经发出,在对方没有接收到之前,要约尚未生效,这种情况下发出要约的人可以撤回要约;要约一旦到达受要约人,则要约生效,发出要求的人可以在对方没有承诺之前撤销要约。承诺是受要约人接受要约的表示,受要约人一旦做出承诺,则合同成立,此时发出要约的人不得撤销、撤回要求,否则发出要约的人构成违约,要承担违约责任。其次,在商业层面上,公司要与合作伙伴签订合同之前,一定要对对方的资信程度有个考察。这是防范风险的重要手段,也是大公司合作前对合作伙伴做尽职调查的重要原因。
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大律师网小苏:违约责任条款是合同中不可缺少的一个条款内容,拟合同违约责任应该注意哪些方面?
王庆社律师:(1)要是违约责任条款切实可行。最好在合同里面有违约金条款,这不仅对合同双方均有警示作用,而且在一方违约时,对方可以根据约定切实可行的追究违约责任。实践中,常见合同约定赔偿损失等约定,事实上损失的计算是很难准确的,
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王庆社律师:(1)要是违约责任条款切实可行。最好在合同里面有违约金条款,这不仅对合同双方均有警示作用,而且在一方违约时,对方可以根据约定切实可行的追究违约责任。实践中,常见合同约定赔偿损失等约定,事实上损失的计算是很难准确的,并且主张违约责任的一方对损失的形成和大小负有举证责任,否则法院不会支持; (2)违约金或者定金数额要适度。不是违约金或者定金数额越大越好,要根据实际情况约定违约金或者定金的数额。一般来讲,违约金一般约定为合同标的额的30%以内,比较恰当。依照法律规定,定金不得超过合同标的额的20%,否则超过的部分不具有定金的效力。
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大律师网小苏:公司在运营时难免会遇上债务纠纷,您对于公司追讨债务方面有什么建议?
王庆社律师:公司向债务人追讨债务,要注意以下几点:一看自己手头证明对方欠债的证据是否充分。一般来讲,公司运营时遇到债务纠纷,说明对方已经出现了不诚信的行为,后面有可能会发生诉讼,这个时候要首先看是否有充分证据证明自己债权的合法性,
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王庆社律师:公司向债务人追讨债务,要注意以下几点:一看自己手头证明对方欠债的证据是否充分。一般来讲,公司运营时遇到债务纠纷,说明对方已经出现了不诚信的行为,后面有可能会发生诉讼,这个时候要首先看是否有充分证据证明自己债权的合法性,如果发现证据还不够充分,需要补充的,建议在催债时,主要录音、录像,或者以补全材料等方式,及时补充证据。
二看对方是否有履行能力,注意搜集对方的财产信息。在证据确凿的情况下,还要看对方有没有能力履行债务,在向对方催债的过程中,注意收集对方的银行账户信息,必须公司账号,机器设备的型号、规格,为将来向法院申请财产保全做准备。
三是要慎重发律师函。在对方有能力履行但不履行时,可以向对方发送律师函;在对方没有能力或者能力薄弱时,不要轻易向对方发送律师函,否则很容易引起对方的警觉而转移财产,起了打草惊蛇的副作用。在确定对方有财产时,不妨尝试向法院申请财产保全,先发制人,可能会达到不战而屈人之兵的效果
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大律师网小苏:您长年担任公司的法律顾问,请问法律顾问能为公司的发展带来哪些帮助?
王庆社律师:简单讲:(1)规范管理, (2)防患于未然 (3)使得公司远离公司发展中出现的陷阱或者骗局。
大律师网小苏:谢谢王律师百忙之中还尽心为我们答疑解惑,您有什么要补充的吗?
王庆社律师:非常高兴有这次互动交流的机会。以上探讨的问题是公司发展过程中常见的法律问题,由于时间关系,许多重要的公司法律问题在此没法展开,比如劳动合同问题、章程的起草问题等等。欢迎大家有时间通过大律师网联系到我,我会尽量去帮助大家。谢谢编辑,谢谢大家!
小编结语:
王律师恪守高度自我奉献精神及对社会的责任心,不断提高自身的理论、实践水平,尽心竭力为客户提供专业、精细、高效的法律服务,完美诠释了公司企业的保护者角色!
本期编辑:大律师网编辑部
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