大律师网小何：建筑工程合同中挂靠和转包存在哪些法律风险，我们应该如何应对？

许静波律师：建筑行业中挂靠和转包普遍存在。《解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据《建筑法》第67条的规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进 【阅读更多】

许静波律师：建筑行业中挂靠和转包普遍存在。《解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据《建筑法》第67条的规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。 根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。 挂靠一般具有如下特点： (1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级; (2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力; (3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。 (4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。 因挂靠产生的法律后果，挂靠当事人依法应当对法律后果承担民事法律责任： 1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 2、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任; 3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，应当承担相应的过错责任。 4、施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效 5、以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 【收缩】

大律师网小何：在工程建筑过程中，工程款滞后属于正常现象，但为何会成为呆账、坏账呢？您能说说形成施工企业拖欠款的原因吗？

许静波律师：工程款的拖欠现象，这在工程建设领域是比较常见和突出的，要深究的话这里面有很多深层次的原因，不仅有施工企业这一方的原因，还有工程建设方、发包方的原因。站在施工企业 【阅读更多】

许静波律师：工程款的拖欠现象，这在工程建设领域是比较常见和突出的，要深究的话这里面有很多深层次的原因，不仅有施工企业这一方的原因，还有工程建设方、发包方的原因。站在施工企业这一头从法律层面来分析，追溯源头这里面主要是因为很多的施工企业一心只想揽到工程项目，忽视了对自身权益的法律保护，轻视或不注重施工合同的签订及履行过程中的风险防控，缺乏法律风险意识，为以后主张工程款的拖欠问题埋下重大的隐患，以致后面追讨工程款时困难重重、甚至无法主张工程款而造成重大损失。 【收缩】

大律师网小何：关于解决发包方拖欠工程款违约纠纷问题，许律师有什么对策？

许静波律师：实践中针对发包人这种拖欠工程款的违约行为，在当前建筑市场资金紧张的情况下，承包商应当及时、果断的采取措施。切勿任其拖久不久，避免发包人破产清算或拖过诉讼时效不受法律保护而无法主张拖欠的工程款以致遭受重大经济损失。 【阅读更多】

许静波律师：实践中针对发包人这种拖欠工程款的违约行为，在当前建筑市场资金紧张的情况下，承包商应当及时、果断的采取措施。切勿任其拖久不久，避免发包人破产清算或拖过诉讼时效不受法律保护而无法主张拖欠的工程款以致遭受重大经济损失。通常实践中一般会采取两种方式：一种委托专业的法律人士参与积极的磋商，达成还款意向，签订还款协议，以项目抵押或以股权作价偿还拖欠的工程款，另一种果断采取法律措施，委托专业律师通过诉讼，行使法律赋予的工程款优先受偿权，查封冻结发包人的工程建筑，通过判决，在执行中依法拍卖工程建筑的价款中实现追回拖欠工程款。当然这里面的具体操作步骤及注意事项涉及很多的法律专业问题，比较复杂，在此就不作过多的讲述。 　　实践中除了支持人刚才讲的关于发包方拖欠工程款而引发的违约纠纷外，还有存在因为工程质量、工程分包、竣工结算、质保金等原因引起的工程款纠纷，具体问题有具体的法律应对对策，因为时间关系也就不作展开讲述。 【收缩】

大律师网小何：在合同签订环节有什么主要的法律风险？

许静波律师：实践中，在合同签订环节主要的法律风险包括签署的合同无效、存在黑白合同情形、合同条款内容约定不明确、没做约定等等。

许静波律师：对贪污受贿犯罪的最新规定主要有两方面，一是去年11月份实施的刑法修正案九，二是2016年4月18日两高出台的关于贪污受贿罪的司法解释。司法解释规定对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准进行了明确，其中两罪“数额较大”的一般标准由1997年刑法规定的五千元调整至三万元。 　　《刑法修正案（九）》对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准由过去单纯的“计赃论罚”修改为数额与情节并重，也就是说认定贪污、受贿行为构成犯罪、判什么刑，既要看数额，也要看情节。即使未达到数额标准，但具有一定较重要情节的，也要定罪，并按相应的量刑档处罚。 　　我国对贪污、受贿起刑点的设置经历了从两千元到五千元再到《刑法修正案（九）》“数额较大”的概括规定。这期间经济社会发展变化巨大，人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍，将五千元的起刑点进行适度的提升是适合的。 　　五千到三万，似乎存在较大幅度提高。但从1997年到2016年近二十年间，五千元的定罪数额确已不适应社会发展。从司法实践看，这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响，也不会让贪污受贿罪的犯罪圈骤然缩小。【收缩】

大律师网小何：施工人无资质，合同效力如何？工程款该如何结算？

许静波律师：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。 第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格， 【阅读更多】

许静波律师：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。 第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照上述法律规定，即使因为施工人无资质导致合同无效，工程经过竣工验收合格的，施工人也可以要求参照合同约定的价款进行结算。 【收缩】

大律师网小何：感谢许律师，最后您还有什么要补充的吗？

许静波律师：由于建筑工程合同涉及面广，专业性较强，在这里我重点补充谈一下，这个行业普遍存在的“黑白合同”现象。 所谓“黑白合同”是指两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。从合 【阅读更多】

许静波律师：由于建筑工程合同涉及面广，专业性较强，在这里我重点补充谈一下，这个行业普遍存在的“黑白合同”现象。 所谓“黑白合同”是指两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。从合同法理论上讲，合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同内容相关内容进行修改的行为。由于建筑工程合同是一种比较特殊的合同，国家对此类合同有特殊监管要求，特别是《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立违背合同实质性内容的其他协议”，合同双方当事人再变更合同过程中，必须加以注意。根据《合同法》的规定，履约过程中如果要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议，关键是要有法定的变更事由并办理备案手续，只有进行了重新备案才能作为以后处理纠纷的依据。 其次，从理论上讲，不管是白合同还是黑合同，都可能是当事人意思表示一直结果，都是生效合同。但根据《解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定，我们看出国家在处理“黑白合同”问题上的倾向，确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据，并不涉及哪一份合同的效力，当合同双方当事人因建设工程施工合同发生纠纷时，明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据。这是司法程序解决此类问题的标准，若是当事人双方协商解决，则《解释》此条款并无约束力。 【收缩】