海峡两岸商业投资规制差异及解决模式研究

海峡两岸商业投资规制差异及解决模式研究

【摘要】ECFA签订后，海峡两岸关系日趋密切，在围绕两岸贸易和商业投资领域，两岸谈判、协商也日趋深入，但海峡两岸由于历史政治原因，现两岸存在两套相互独立的规制制定体系，因政治立场和立法目的的不同，导致两岸在商业规制上存在不一致的规定，本文将其称为商业投资规制差异，由于商业投资规制差异的客观存在，导致两岸在商业投资中出现投资不平衡的现象。并已事实地影响到了两岸经济的平衡性发展。基于上述判断，本文从两岸商业投资规制差异的基础上，对解决规制差异模式进行了研究，并针对性地提出了几种前瞻性的规制差异解决模式。

本文对两岸商业规则差异的论述主要以平面研究为主，论述方式采归纳法和演绎法。全文共分五章：包括第一章，两岸商业投资现状，主要从两岸在ECFA签订前后在商业投资的有关变化及两岸商业投资的差异等方面进行描述，得出两岸由于商业规制的差异，导致商业投资的不平衡；第二章，两岸商业投资差异，根据两岸存在的商业投资差异客观存在的事实，归纳概括两岸商业投资差异的成因及差异的后果。第三章，围绕两岸客观存在的商业投资规制差异，对两岸的投资规制差异的主要规定和差异性规定进行论述。第四章，就两岸商业投资规制差异存在的现行解决模式进行研究分析，得出现行解决模式的不足；第五，对本文提出的投资规制差异的前瞻性模式进行分析，得出前瞻性模式的可行性，并就实践可行的几种模式进行概括。

关键词：海峡两岸、商业投资、差异及解决

目   录

前  言

第一章 两岸商业投资的现状

第一节 台湾投资大陆在原有基础上继续得到鼓励及保护

第二节 大陆投资台湾受到台湾地区商业投资规制上的限制

第二章 两岸商业投资规制差异的成因及后果

第一节 两岸商业投资规制差异的成因

第二节 两岸商业投资规制差异的后果

第三章 两岸商业投资规制差异的有关具体表现

第一节 两岸商业投资规制的主要规定

第二节 两岸商业投资规制的差异性规定

第四章 两岸商业投资规制差异的现行解决模式

第一节 两岸商业投资规制差异的现行解决路径

第二节 两岸现行商业投资规制差异的现行解决模式的不足

第五章 两岸商业投资规制差异解决的前瞻性模式的思考

第一节 规制差异解决的前瞻性模式

第二节 规制差异解决的前瞻性模式的定义、特点

第三节 前瞻性模式的可行性研究

第四节 可以在实践中运用的前瞻性模式

结  论

参考文献

前   言

海峡两岸由于历史原因，在政治、经济及文化等各方面客观地存在不相一致，但又紧密相连的差异性制度及惯例。在两岸不断强化政治关系和有关经济关系的趋势下，特别是在2010年6月29日，ECFA签订后，两岸在经贸合作方面更趋紧密。在大陆继续保持鼓励和保护台湾同胞投资的政策不变的情况下，台湾地区方面也陆续开放了一部分领域，吸收大陆资本，特别是商业资本的投资。因此，两岸互相投资已逐渐发展成为一种双边性的地区投资，虽有别于国际间的双边投资，但作为特殊历史条件下的两岸互相投资关系也是具有某些与WTO规则相类似的因素。由于历史原因及现实的政治影响，目前在两岸商业投资领域中，对商业投资的规范及调整是有存在规定的不一致，从而导致发生差异性的规定。由于差异性规定的存在，从而导致两岸的商业投资者在具体的商业投资中产生判断的依据选择适用困惑。基于此客观情况，本文试从两岸商业投资规制中寻找出差异性的规定，并在对差异性规定的分析中探索解决对策，探索解决规制差异的模式。并寄希望从研究中作出一些有裨益于两岸商业投资的经验总结。本文所研究的两岸的商业投资的规制差异的规制来源主要以商业方面的投资规定为研究方向，主要侧重于商业领域的规定。对两岸其他规制领域方面的规定本文无意涉及，也不作为研究方向。有关规制的来源主要是以现行的两岸规范性文件及政策规定作为对象。对涉及政治敏感性的问题本文不予以触及。

第一章   两岸商业投资的现状

第一节  台湾投资大陆在原有的基础上继续得到鼓励及保护

一、ECFA签订前的台湾资本投资大陆的情况

   中华人民共和国国务院于1988年7月 3日颁布生效的《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》，对台湾同胞投资大陆进行了规定。根据该规定，台湾投资者可以在大陆各省、自治区、直辖市、经济特区投资。同时国家鼓励台湾投资者到海南省以及福建、广东、浙江等省沿海地带划定的岛屿和地区从事土地开发经营。而且投资领域范围广泛，具体包括：（一）举办台湾投资者拥有全部资本的企业；（二）举办合资经营企业、合作经营企业；（三）开展补偿贸易、来料加工装配、合作生产；（四）购买企业的股票和债券；（五）购置房产；（六）依法取得土地使用权，开发经营；（七）法律、法规允许的其他投资形式。 可见在大陆开始放开台湾同胞到大陆投资的最初，大陆就给予台湾投资者比较大幅度的投资领域和范围。为了加强对台湾同胞的投资的保护力度，大陆于1994 年3月5日以法律的形式颁发了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，并由国务院制定了《中华人民共和国台湾同胞投资保护实施细则》。从法律的层面上保护了台湾同胞投资者的利益。在国家政策法律的指引和保护之下，台湾投资者对大陆的投资呈积极及增长性的发展态势。至ECFA签订，台商投资大陆已逐渐成为大陆吸引外资的一个重要方面。

二、ECFA签订后，两岸在商业投资方面更是呈逐年发展的趋势

   根据商业资讯网的报道：2010年1-12月大陆共批准台商投资项目3072个，同比上升20.2%，实际使用台资金额24.8亿美元，同比上升31.7%。12月大陆共批准台商投资项目345个，环比下降4.4%，实际使用台资金额2.7亿美元，环比上升22.7%。截止2010年12月底，大陆累计批准台资项目83133个，实际利用台资520.2元。按实际使用外资统计，台资在我国累计吸收境外投资中占5.0%。2012年，大陆吸收台资方面，1月至3月，大陆共批准台商投资项目510个，同比下降11.92%，实际使用台资金额7.5亿美元，同比上升39.79%。3月，大陆共批准台商投资项目250个，环比上升88.0%，实际使用台资金额2.2亿美元，环比下降18.2%。截至2012年3月底，大陆累计批准台资项目86282个，实际利用台资549.5亿美元。按实际使用外资统计，台资在大陆累计吸收境外投资中占4.6%。可见，在ECFA签订后，大陆在吸收台湾投资方面是呈上升趋势的。（来源中共中央台湾办公室及台办网站，新闻网）

第二节 大陆资本投资台湾受到台湾地区商业投资规制上的限制

一、台湾地区从所谓的“国家安全”考虑，在对大陆资本进入台湾投资进行了规制上的限制

    在处理与大陆的关系上，台湾地区的主要规制是《台湾地区与大陆地区人民关系条例》。以该条例为母法，台湾地区从与大陆关系的各个方面制定相应的规范来调整与大陆的关系。但是，基于对大陆的某些敏感性的判断，台湾地区在上述规范的制定中，对涉及大陆投资的问题上都做了限制性的规定，导致大陆对台湾的投资在规制层面上形成了一定的障碍，同时也使陆资进入台湾变成相对困难。在与台资投资大陆相比较，陆资投资台湾是明显不对等的。比如，根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第六十九条的规定，“大陆地区人民、法人、团体或其他机构，或其于第三地投资之公司，非经主管机关许可，不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权-----”。而根据《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》第三条第五项和第六项的规定，台湾同胞投资者可购置房产、依法取得土地使用权，开发经营。相比较而言，台湾地区给予大陆的投资规定了诸多的限制，而该等规定的目的均是以大陆投资为假想的防御对象，其真实目的是为了保护期其所谓的“国家安全”，但该等规定已事实地影响到了大陆资本对台湾有关行业的投资，客观上对台湾经济的发展产生了一定的影响。

二、ECFA签订后，台湾对陆资的吸引渐呈开放和积极的态势

  2010年6月29日，海峡两岸经济合作框架协议签订后，台湾地区为了台湾地区经济发展，也为了配合经济合作框架协议的具体实施。对大陆资本的进入渐呈开放的态势，根据两岸签订的经济合作框架协议的约定，台湾陆续在部分领域对大陆开放，并积极吸收大陆资本进入台湾。据新华网台北报道，2011年，台湾地区共核准对大陆投资575件，较2010年增加11%；核准投资金额共计131亿美元，较2010年增加7.12%。台湾地区对大陆资本的态度随着ECFA签订后，发生了明显的变化。但与台资投资大陆的范围及程度对比，陆资投资台湾仍是受到较大的限制。但台湾地区对大陆投资的态度的改变，在两岸商业投资中是一种良好的开端，其对两岸今后的相互投资的良性发展起了一个有益的推动。

第二章      两岸商业投资规制差异

两岸商业投资规制的差异是指两岸在有关商业投资领域内的规定中，因政治、和立法立场的不同存在不一致或不协调的规定。而该差异性规定的结果直接影响到了两岸有关相互投资。两岸商业投资规制差异是一个历史及客观结合的产物。

第一节  两岸商业投资规制差异的成因

一、两岸的立法立场不同导致商业投资规制的保护对象差异

   两岸由于政治历史原因，政治领导观念及立法基础等因素差异，导致在立法上存在有较大的差异性。台湾地区倾向于“国家安全”保护的根本利益考虑，在制定投资规制时，以大陆为防御对象，对陆资的进入持谨慎及保守的态度，客观上限制了大陆资本进入台湾的投资领域。而大陆从发展国家经济、提高国家综合实力和与台湾地区经济一起发展的立场出发，从改革开放之初，就坚持鼓励和保护台湾同胞投资者到大陆的投资，事实上，改革开放至今，大陆吸收和引进台湾同胞投资者的投资已成为大陆吸收外资的一个重要来源，而且台湾同胞投资大陆也成为台湾地区对外投资的一个重要对外投资，通过对大陆的投资，台湾同胞已事实上获取了巨大的经济利益。

二、两岸的立法目的不同导致商业投资规制的利益对象差异

如前所述，台湾地区与大陆的立法立场及目的是迥异的，而正是由于立法目的的不同，则在实际的规制调整的利益对象也存在明显的不同。台湾地区从台湾地区的利益角度考虑，以台湾地区作为首要的保护对象，一切的投资规制都以保护台湾地区的经济、政治及社会安全作为出发点，其规制的利益保护对象是地区利益。而大陆在规制的制定上则更开放及包容。从规制上大陆不仅保护国家的安全和法制的统一，但大陆在规制上也积极地考虑了台湾地区及台湾同胞的合法权益，在规制上给台湾同胞以较大的权利保护和利益选择。应该说，在利益保护层面上，大陆的规制更全面也更包容。

第二节        两岸商业投资规制差异的后果

    由于投资规制上存在不一致的规定，导致两岸商业投资者在规制理解和判断上存在着障碍，从而致使商业投资者在投资判断中容易发生以下不利后果：

一、从既有的法律思维思考和判断事实，从而导致判断结果与投资地区的法律规定相违背

   投资者作为大陆或台湾地区的居民，由于对本地区法律的认识形成既有的意识。在相同的投资领域内如果法律规定大体相同，则投资者的判断不会出现明显违背法律的结果。但由于客观上两岸在某些关键领域的法律规定存在明显不同，致使投资者因投资规制的认识有误从而导致判断错误，甚至导致行为结果明显违法。因此商业投资规制的差异，容易引起投资者的投资判断失误，从而产生投资利益损失。

二、商业领域的规制差异直接影响两岸商业投资者的投资热情和投资选择

    因商业领域的规制具有规范及导向的作用，因此具体的商业投资规制对两岸的投资者有着指引作用，因为投资规制的差异性规定的存在，势必产生两岸投资者趋利避害。在实际的投资中会因规制的原因而出现回避性的投资。从而导致许多本来可以有所作为的领域由于投资者的趋利选择而出现投资空缺。影响经济的正常发展。

三、商业投资领域的规制差异事实地形成一种投资壁垒

    由于在某些具体的投资领域的规制不同，致使投资者将该领域视为禁区，不敢贸然投资，或者有意地回避投资。这种情况的存在，客观地导致某些急需投资的领域由于投资者的投资顾忌而出现投资空缺的状态。事实地影响了经济的发展。如果从经济的全方位发展的视角来看，这种规制差异已事实地构成投资壁垒，事实地对商业投资及整体经济发展形成制约，有时甚至是阻却。

     总之，由于两岸的商业投资规制存在事实上的差异，而且规制差异已事实地对经济发展产生了制约和阻却的反作用。为了畅通两岸的商业投资关系，有必要对两岸的商业规制差异进行梳理，寻求解决的模式，从而最大限度的促进两岸商业投资顺利进行。

第三章     两岸商业投资规制差异的有关具体表现

第一节  两岸商业投资规制的主要规定

一、大陆针对台商投资及投资台湾的主要规定

（一）大陆在对台湾同胞的投资规制上的主要内容

    根据《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》等法律及行政法规的规定，大陆地区对台湾同胞来大陆投资是持鼓励和保护的规定的。大陆地区鼓励台湾投资者以多种形式到大陆投资，并在政策上参照对待外国投资者的规定予以对待。对台湾投资者的投资及资产，除非社会共同利益的需要，不实行国有化。对台湾同胞投资者的财产，工业产权、投资收益和其他合法权益，可以依法转让和继承。台湾同胞投资者可以用可自由兑换货币、机器或者其他实物、工业产权、非专利技术等作为投资；并且台湾投资者可以用投资获得的收益进行再投资。对台湾投资者依法获得的投资收益、其他合法收入和清算后的资金，可以依法汇回台湾或境外。等等的具体的法律规定，从政策法律层面上，对台湾同胞的投资予以鼓励和保护。

（二）大陆企业赴台湾地区投资的主要规定

     大陆企业赴台投资主要依据的大陆政策法律是国家发展改革委令21号《境外投资项目核准暂行管理办法》和中华人民共和国商务部的2009年第5号《境外投资管理办法》和发改外资【2010】2661号《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》。根据上述规定，大陆的投资者欲往台湾地区投资必须：1、向国家发展改革委员会申请境外投资项目核准（《境外投资项目核准暂行管理办法》第七条的规定）；2、根据投资的金额及投资项目的特点向商务部或省级商务部门申请许可，取得《企业境外投资证书》或《企业境外机构证书》。总体上大陆对大陆投资者到台湾地区投资主要是以“互利共赢”为原则。中国政府不允许大陆企业到台湾投资的情形，根据《境外投资管理办法》第九条的规定主要有：1、危害中国国家主权，安全和社会公共利益，或违反中国法律法规；2、损害中国与有关国家（地区）关系；3、可能违反中国对外缔结的国际条约；4、涉及中国禁止出口的技术和货物。从规定上来看，中国政府对大陆企业到台湾投资的限制主要是从国家利益作为考量的。而且根据目前的赴台湾投资的规定，作为赴台投资的主体只能是在大陆依法登记注册的大陆企业。

二、台湾地区针对台商投资大陆和大陆投资台湾的主要规制

（一）台湾地区对台湾投资者投资大陆的规定

    依据台湾地区的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》、《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》的规定，台湾地区的“人民、法人、团体或其他机构，经台湾经济部许可，得在大陆地区从事投资或技术合作”。“其投资或技术合作之产品或经营项目，依据国家安全及产业发展之考虑，区分为禁止类及一般类，由经济部门会商有关机关制定项目清单及个案审查原则，并公告之”。根据台湾地区对台湾投资者投资大陆的规定来看，台湾地区对台湾投资者到大陆投资是以所谓的“国家安全”及产业发展作为首要考虑的对象的。但不可否认的是，台湾地区对台湾投资者投资大陆是准许的。而且对到大陆投资的主体规定，台湾地区是较为广泛的。

（二）台湾地区对大陆投资者投资台湾的规定

台湾地区对大陆投资者投资台湾的规定主要有《台湾地区与大陆地区人民关系条例》、《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》和《大陆地区人民来台投资许可办法》。根据规定“大陆地区人民、团体、其他机构或其他第三地投资之公司，非经主管机关许可，不得在台湾地区从事投资行为”（《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十三条）。也就是说，大陆地区的投资者经过台湾地区经济部的许可是可投资台湾的投资项目的。依据《大陆地区人民来台投资许可办法》第三条的规定，本办法所称的投资人，指大陆地区人民、法人、团体、其他机构或其于第三地区投资之公司，依本办法规定在台湾地区从事投资行为者。根据规定，可以前往台湾投资的主体包括大陆的自然人、法人、团体、其他机构或其于第三地区投资的公司。

第二节  两岸商业投资规制的差异性规定

一、两岸相互投资规制的差异规定

（一）大陆对台湾同胞投资的规定

    大陆对台湾投资者投资大陆总体上是持鼓励和保护规定的。除了履行必要的投资审批程序外，大陆对台湾投资的要求仅是“举办台湾同胞投资企业，应当符合国家的产业政策，有利于国民经济的发展”(《中华人民共和国台湾同胞保护法》第七条第二款）。应当说，台湾同胞投资大陆只要不违反国家经济发展和产业投资政策，大陆并无特别的限制性规定。

（二）台湾对大陆投资的限制规定

相对于大陆对台湾同胞的投资的开放规定，台湾地区对大陆投资台湾的规定是保守及防范的。台湾关于陆资的主要规定，主要是《台湾地区与大陆地区人民关系条例》。从该条例分析，台湾地区对大陆的政策是以“积极开放，有效管理”为基础的。该法例的立法精神是“既要考虑两岸关系的现实需要，又要能维护台湾的安全需要”。具体到《大陆地区人民来台投资许可办法》，台湾地区明文规定：“投资人为大陆地区军方投资或具有军事目的之企业者，主管机关应限制其来台投资”；“投资人所为投资之申请，有下列情事之一者，得禁止其投资：一、经济上具有独占、寡占或垄断性地位；二、政治、社会、文化上具有敏感性或影响国家安全”；三、对国内经济发展或金融稳定有不利影响。”等等。可见，台湾地区对大陆投资持有明显的防范的态度。这与大陆对台湾同胞投资的开放性、包容性是明显不同的。

（三）相互投资规制差异的实质性问题

     从以上大陆及台湾地区对对方投资的规定来看，两岸对对方投资的立场及态度是明显不同的，比较两者的区别，可以看到的是，大陆对台湾同胞来大陆投资是持鼓励和保护并且是开放性的。而台湾地区则是有所选择，防范性的有控制的吸收大陆投资。从现象分析，两岸对相互投资的差异性规定的实质性问题是在于，台湾地区对大陆持警戒、防范和出于对其所谓”国家安全”的考虑。这种政治上的判断折射到有关经济立法时。就体现出在经济领域的保守和限制。这种态度对两岸相互投资是明显不利的。其客观制约了经济的正常发展。

二、两岸吸引对方投资的规定

（一）大陆鼓励台湾投资者的规定

     大陆在1988年7月3日公布的《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》、1994年3月5日的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》的第一条就分别明文规定：“为促进大陆和台湾地区的经济技术交流，以利于祖国海峡两岸的共同繁荣，鼓励台湾的公司、企业和个人（以下统称台湾投资者）在大陆投资，制定本规定”、“为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展，制定本法”。大陆从立法上明确规定鼓励和保护台湾投资者到大陆投资和发展。在具体的鼓励和保护措施上，《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则明确做了规定：1、国家依法保护台湾同胞投资者的投资、投资收益和其他合法权益；2、国家对台湾同胞投资者的投资不施行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿；3、台湾同胞投资者投资的财产、工业产权、投资收益和其他合法权益，可以依法转让和继承。4、台湾同胞投资者可以用可自由兑换货币、机器设备或者其他实物、工业产权、非专利技术等作为投资。台湾同胞投资者可以用投资获得的收益进行再投资。5、台湾同胞投资，可以举办合资经营企业，合作经营企业和全部资本由台湾同胞投资者投资的企业，也可以采用法律、行政法规规定的其他投资形式。6、台湾同胞投资企业依照法律、行政法规和经审批机关批准的合同、章程进行经营管理活动，其经营管理的自主权不受干涉。7、台湾同胞投资者依法获得的投资收益、其他合法收入和清算后的资金，可以依法汇回台湾或者汇往境外。8、台湾同胞投资企业依照国务院关于鼓励台湾同胞投资的有关规定，享受优惠待遇。等等。从规定上看，大陆给予台湾投资者的投资待遇是全方位的，是鼓励和保护的。

二、台湾地区限制性的吸收大陆投资的规定

    台湾地区对大陆投资的规定主要散见于《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和《大陆地区人民来台投资许可办法》。从该两部规定来看，台湾地区对大陆投资是限制的。首先在《台湾地区和大陆地区人民关系条例》中，对有关大陆投资的规定都是限制性和惩罚性的。如《台湾地区和大陆地区人民关系条例》第七十三条第一款的规定：“大陆地区人民、法人、团体、其他机构或其于第三地投资之公司，非经主管机关许可，不得在台湾地区从事投资行为”。规定明确对大陆投资持谨慎控制的态度。从《大陆地区人民来台投资许可办法》的规制名称看，台湾地区对大陆投资是以许可作为管理对象的。与大陆明确规定的鼓励和保护是明显不同的。具体到条文上，《大陆地区人民来台投资许可办法》第四条规定：投资人依本办法规定应申请许可之投资行为如下：一、持有台湾地区公司或事业之股份或出资额。但不包括单次且累计投资均未达百份之十之上市、上柜及兴柜公司股份。二、在台湾地区设立分公司、独资或合伙事业。三、对前二款所投资事业提供一年期以上贷款。”第八条“投资人得投资之业别项目、限额及投资比率，由主管机关会商各中央目的事业主管机关及相关机关拟订，报“行政院”核定。等等。从对应规定来看，台湾地区对大陆地区的投资是持谨慎和监管的态度的。而且对大陆资本的投资台湾地区的态度，台湾地区的投资规制吸引程度不如大陆。

（二）吸引相互投资的区别的主要原因

     从本文的第一章有关两岸商业投资现状的对比中可以明显看出，目前两岸的商业投资是显然不对等的，大陆吸收台湾同胞的投资远远超过台湾地区吸收大陆投资的数额，而且投资规模也差距甚远。导致上述明显区别的原因除了两岸商业投资者的利益、风险考量以外，很重要的一点就是，两岸在对相互投资的政策法律规定上存在明显的区别，而关键的区别是：大陆对台湾同胞的投资是持开放且积极吸收的态度，而台湾地区对待陆资则是谨慎和防范的。大陆地区对待台湾投资者是鼓励及保护的，而台湾地区对待大陆投资者是戒备的，是过滤的。两者的立法立场明显不同，一目了然。总之由于台湾地区在对待大陆的投资者更多的从政治上进行考量，从而导致在商业领域的相对应投资规制上也表现得小心谨慎，顾虑重重。从而在吸引投资规制上明显与大陆的投资规制产生差异。

第四章     两岸商业投资的规制差异的现行解决模式

第一节  两岸商业投资规制差异的现行解决路径

一、投资者根据两岸商业投资规制的实际情况进行选择性投资

     由于两岸在吸收对方商业投资的规定上存在明显的不同，因此在商业投资者的投资反应上，则表现为台湾投资者投资大陆的数量及范围远远大于大陆投资者投资台湾的情况。而这种情况的产生的直接原因则是由于两岸在吸收对方投资的规定上存在明显的差异。而这种差异的存在，自然导致商业投资呈现一面倒的结果。而这种结果归结到底是商业投资者进行投资选择的结果。选择性投资作为一种解决规制差异的解决模式，其采用主要是由投资者根据自身对两岸规制的判断所作出的抉择，可以说，这种模式的适用是比较隐性的，其对规制差异的解决无法起到一种推而广之的作用。而且也可以说，这种解决模式是消极的，其对规制差异的消除不起推动作用。

二、回避不利的规制，迂回投资

     由于台湾当局对台湾投资大陆及大陆投资台湾都有明显的限制规定，这直接导致部分台湾投资者为了达到投资的目的，不得不先投资到第三方，再以第三方的名义投资大陆。或者在大陆做隐名投资。同样地，由于台湾地区对大陆资本的限制，客观上也产生大陆资本迂回投资的现象。这种规制差异的解决模式，是以回避作为手段的，其对规制差异本身也是不起改变和促进作用。

三、两岸通过协商的方式解决投资障碍促进商业投资

     由于客观存在的商业投资规定的差异，导致台湾投资者投资在投资领域和范围上由于台湾地区规制的约束而受到局限，导致作为商业投资的选择面狭窄，在投资效果及发展前景上均受到明显的影响。而且，由于台湾地区对大陆投资的明显限制，导致大陆投资台湾呈实际上的不可能。这种结果不但限制了大陆资本对台湾的投资，同时也导致台湾地区不能充分地吸收大陆资本进行经济发展。造成了资源浪费。由于上述实际存在的由于商业投资规定的差异引起的商业投资障碍，已然影响到了两岸的经济发展。从而导致两岸必须通过协商的方式加以解决。ECFA的签订就是两岸协商解决投资规制差异的一种努力。通过两岸的协商解决规制差异是积极主动的，但是由于目前作为ECFA框架下的协商内容的范围是广泛的，其专门触及规制差异的协商是有限的。

第二节 两岸现行商业投资规制差异的现行解决模式的不足

一、选择性投资导致两岸投资呈现一面倒

      由于台湾地区对大陆资本进入台湾持谨慎和戒备的态度，导致大陆资本进入台湾的实际数量大大受到影响，也因为台湾对陆资的限制性吸收，客观地导致大陆投资者对投资台湾产生规制性回避，从而大大影响了陆资投资台湾的信心和热情。结果在两岸投资中表现出来的就是商业投资表现一面倒。而且如前所述，这种规制差异解决模式是投资者主动采取的消极性策略，其对规制差异的解决无任何促进作用，反而有时会影响到两岸投资的总体平衡。

二、迂回投资致使投资成本增加，且不确定因素增多

      为了回避规制的限制，在投资技巧上以回避的方式予以克服，虽能达到间接投资的目的，但由于该投资方式隐藏了实际投资者很多真实情况，不但在投资运作中增加了投资成本，也客观地给投资者的投资权益埋下了许多法律风险。不利于调动投资者的投资热情。而且迂回投资正是直接回避规制的一种具体表现，其对规制本身的伤害性是最大，其不但规避了规制的约束，而且对规制形成事实上的不遵守。这种模式在法制社会是不可以倡导的。从规范的有效性分析，如果允许客观上存在迂回性的投资策略的存在，不管对大陆地区抑或台湾地区的法制都是不利的。其直接造成规制的虚无性。

总之，由于两岸在商业投资的规制上的差异，已事实地影响到了两岸经济的发展和实际投资行为。因此，对两岸商业投资存在的差异性应予以充分的重视，并设法予以解决，这样才能从实质上促进两岸经济的共同发展。而如何解决投资规制差异，就必须面临规制差异解决模式的问题。

第五章  两岸商业投资规制差异解决的前瞻性模式的思考

     由于两岸有关投资规制的差异客观存在，因此作为商业投资就必然面对，如何认识和解决因投资规制差异产生的诸多投资问题，则成了两岸商业投资必须予以正视并解决的问题。解决需要方法，而有关方法的选择就存在模式的选用问题，因此，研究投资规制差异的解决模式成了解决规制差异的重要手段及方法。

第一节  两岸商业投资规制差异解决的前瞻性模式

一、 投资规制差异解决模式的一般定义

    投资规制差异的解决模式是指两岸因对商业投资的有关规制在内容上存在不同，甚至相反的规定，有关的商业投资者为了达到投资的目的而采取的回避或克服的方法予以解决的形式。其理论依据与私法上的差异解决有点共同之处，就是在法律规定不一致的时候，如何适用的问题，但其又不完全相同，规制差异的解决模式不完全依靠法律的选择适用予以解决，其还带有非法律选择的解决方法。可以说，规制差异解决模式更侧重于问题的解决方法论问题，其探讨的是一种客观问题存在以后的实际解决方法的判断选择的依据。简易地说，就是选择解决差异问题的实用方法的种类。

二、常用的规制差异解决模式的面临问题

     在两岸的商业投资规制差异解决的常用模式中，因常用的模式都是针对两岸现有的规制不同，而回避性或主导性的解决方法，其对规制差异的解决都存在一种表面解决的局限性。因此，作为常用的投资规制差异的解决模式在对问题的处理上都面临适用性狭隘的实际问题，因此，在投资规制差异解决模式的运用上应该具备更多和更全面的选择。

第二节  前瞻性模式的定义及特点

     所谓的投资规制差异解决的前瞻性模式是指在现有的规制差异解决模式的基础上，在对两岸商业投资的规制差异进行研究后提出的主要针对于现在或未来可能发生的规制差异解决模式。其是一种未来性、可期性而且具有可适用性的规制差异解决模式。其特点具体表现如下：

一、未来性

   前瞻性模式是针对于现有的规制差异，又以未来的可以解决的方法而被注意和适用的。其是以现有的规制差异作为适用对象，并为现在或未来的差异给予一种选择性的规制差异解决模式。未来性主要是从适用的将来性来定义的，简单说就是以后可以这样解决。

二、可预期性

    前瞻性规制差异解决模式不是凭空产生的，其是在对现有的差异规制进行研究后提出的，其对存在的规制差异具有普遍的适用性，在问题的处理结果上是可预期的。可预期是指选择适用的模式是实在存在的，可操作的。并不是纸上谈兵，无用的言辞。

三、可适用性

   有用的前瞻性规制差异解决模式，应该具有解决问题的作用，如果不具有解决问题的作用，那么所谓的前瞻性的解决模式就是一种方案而已，不具有处理问题的作用。强调规制差异解决模式的可适用性，主要是为了表明研究的前瞻性规制差异解决模式的可用性。

第三节  前瞻性模式的可行性研究

一、思考前瞻性模式的意义

    作为客观存在的两岸投资规制差异，从理论及实践出发，探讨可以解决差异的模式在实际中是具有重要作用的，其一，其可在理论上形成一种基础或者说为实践积累经验。其二，为解决规制差异增加路径及渠道，为实践操作者解决思想上的困扰。其三，为问题的产生提供解决的方案。可以说，研究前瞻性的规制差异解决模式是对未来问题解决提供事前的重要理论基础。

二、前瞻性模式应对实际差异问题的预案作用

    有效的前瞻性模式其实是一种预案，其对复杂的两岸投资关系起到未雨绸缪的作用，通过有效的前瞻性模式的建设，其为可能发生的问题将起到化解的作用。因此说前瞻性模式在应对实际差异问题起到预案的作用。这种作用可以在问题实际发生后及时地产生效应。

三、提供规制差异的解决模式的选择

通过思考和构建规制差异解决模式，可以在实际问题发生后，为两岸投资问题的协商者或商业投资者提供解决模式的选择，增加了路径。

四、思考前瞻性模式的有益性

   总之，对一种规制差异必然产生的结果的处理模式进行多方位及多层面的研究是有益的，在两岸的投资中是重要的。

第四节  可以在实践中运用的前瞻性模式

一、两岸政治当局间的主动沟通，以修正的方式改变既有的差异规制

由于两岸间客观存在的投资领域的规制差异，在强化两岸经济合作的前提下，避免政治上的猜疑，增加政治互信，由两岸的“政府”根据目前或以后可能存在的差异性的规制进行主动修正，从而在规制层面上尽量减少不一致的规定，从规制上达到相互投资的平等性，促使两岸经济合作更加全面、有效。为两岸的经济共同繁荣创造有利的政策法律协调性。这种根本式的解决模式是最为有效的方式，但其实现难度也是最大，该模式的实现不仅需要两岸政治当局有较高的共识性，而且对彼此的合作要求要有足够的内需。因此这种模式的实现是理想型的模式，在实际中只能由两岸的立法者在实践中根据实际需要有意识地修正解决。这种模式可定义为政治主导型模式。

二、开展经济协商，协调具体投资领域内的规制差异

    在具体的商业投资活动中，因两岸的商业投资的规制差异产生的反应会及时地表现在投资运作过程中，由于规制的差异，商业投资者在实际投资过程中就会作出判断，并且直接反应在商业投资的选择上，如果投资规制是健康地、积极地，投资者就会在投资决策中予以顺应，如果投资规制是保守地、限制性的，那么投资者的投资决策相应地是回避的、控制的。从两岸的商业投资的实际操作中，规制的执行的监管者，可以从投资的方向对投资行为作出理性的评价和判断，从而发现问题所在。并就所存在的差异性规制进行协商。在协商之后，通过“政府”的行政行为予以及时改变。

三、建立两岸商业投资规制差异审查工作小组，及时发现规制冲突

在ECFA框架下，在两岸已签订的投资保护协议的基础上，针对两岸持续性的商业投资，适时地建立两岸商业投资规制差异审查小组是可行的。该审查小组可作为投资工作小组的一个内设机构。两岸的投资规制是客观存在的，从投资的角度出发，组建由具有专门经验的成员组成的机构对两岸的投资规制进行实体审查可以及时发现两岸商业规制中存在的差异甚至是冲突的规定。在发现差异或冲突后，由工作小组向ECFA的两岸经济合作委员会汇报，再由委员会的各方成员向各自所属的组织反应，最后由两岸经济合作委员会组织双方的代表就所出现的规制差异进行磋商，在磋商过程中形成共识，并由各方代表将有关磋商结果报告给两岸的有关决策部门，再由决策部门以权力部门的形式，就可以修正的投资规制进行修正、废弃等处理。这种模式是一种常规性的方式，其利用两岸现已存在的协商平台对具体的专门事项进行专业审查，以此发现规制差异，并通过组织平台反应问题，从而达到解决问题的作用。

     当然，作为规制差异的解决模式是多样的，而且根据实际情况的变化、发展，有关的解决方法也会不断更新。因此，作为一种研究，本文是无法穷尽所有的可能的模式，本文借以研究的模式只是相对于目前解决规制差异的模式来讲，在方法、手段及解决问题的效果上有更实际意义和建设性而言的。并不是说本文所涉及的所谓前瞻性规制差异解决模式是涵盖性的，前面所述的前瞻性规制差异解决模式仅是可以解决模式中部分，笔者将其罗列仅是为了达到抛砖引玉的作用。作为解决问题的模式笔者相信应该是诸多的。

结 论

      经济的发展是当今时代的要求，在世界经济发展日益一体化的今天，各个经济体相互作用的关系越来越密切，在这种时代形势下，海峡两岸在各自经济发展的要求下，寻求经济合作已是时代的要求，但两岸由于历史客观原因的存在，政治上的安全考虑，导致在有关经济发展领域内存在规制差异的事实，这种差异也体现在商业投资领域内，如本文所述，两岸存在的商业投资领域的规制差异是客观的，部分甚至是冲突的。正视两岸存在的商业投资的规制差异，有利于立法者在引导商业投资时，作出正确的判断，并在规制引导上达到鼓励投资的目的，并从而在促进投资中寻求经济的全面发展。解决规制差异需要的方式方法，也就是模式的选择。因此，对解决两岸投资规制差异的解决模式的前瞻性研究是必要的。模式的创立或者形成，有达到预案的作用，在实际解决规制冲突中能起到一种思维方式的指导作用。当然，本文就两岸商业规制差异的解决模式的研究仅是一种从现有经验中抽象而出的一种判断，其不能代替将来可能发生的任何因规制差异产生的实际问题。但，笔者认为，有意识地对某些既有问题进行解决模式研究是有益的，其可以为实际问题提供一种思维方式，甚至可以说是提供一种预案，因此，本文就是基于上述理解所作的一些探讨。