代理词1

云南南亚律师事务所接受第三人赵发昌的委托，指派我在隆阳区瓦窑镇毛竹棚村委会木瓜树村民小组（以下简称木瓜树组）诉赵有明确认合同无效纠纷一案中，作为第三人赵发昌的代理人。接受委托后，我查阅了本案卷宗材料，并到当地找到相关人员进行调查了解。对本案事实及相关法律关系有了比较全面和真实客观的了解。今天出席法庭参与诉讼，现结合本案事实、相关法律规定以及刚才的法庭调查，发表以下代理意见。

一、原告木瓜树组与被告赵有明于1993年6月30日签订，于1995年7月2日修改、见证的《承包荒山造林合同书》是一份合法、有效，并已实际履行和正在履行的合同。

1、该合同是原、被告同意认可修改（变更）原合同部分内容及承包人并完善相关法律手续的合同，被告一直主动配合并积极履行该合同，是双方均具有完全民事行为能力的真实意思表示。

该合同的基础是1993年5月7日，经木瓜树组召开全体户长会议表决通过，被告赵有明和第三人王发富与原告木瓜树组签订的《荒山承包合同》而来，1995年7月2日，被告赵有明为争取世界银行贷款，筹措荒山造林款项，对原合同进行部分修改（主要修改条款为：承包期满若不继续承包可将树木“折价”归还集体，而原合同为：“无偿”归还集体。）经原社长赵有昌同意借出其私章，在修改的合同文本中盖章，其承包方由原来的赵有明、王发富二人承包变更为由赵有明一人承包。并于1995年5月11日经毛竹棚行政村同意盖章，于1995年5月23日经瓦窑乡政府研究同意盖章，并注明：“并保证在1995年底将宜林荒山消灭完。”同年7月2日经瓦窑乡法律服务所见证。之后，被告赵有明将见证过的承包合同文本交给原社长赵有昌一份，同时赵有昌也知道新合同在原合同基础上的修改内容。并且，当时赵有明已将重新签订新合同事宜告知过共同承包人(即本案第三人)王发富，重新签订合同并进行法律见证的目的很明确：争取世行贷款，筹措资金，履行合同约定的“灭荒造林”义务，“并保证在1995年底将宜林荒山消灭完”。所以，这是一个公开的过程和行为，不具有隐瞒和欺骗性。更不存在“伪造”的行为和事实。原告主张“被告赵有明伪造《荒山承包造林合同》”的事实不成立，于法无据。所谓伪造，是没有事实依据，无中生有的虚假行为。而本案中被告赵有明与原告木瓜树组签订承包荒山造林合同的事实是客观存在的，真实的，是公开进行、众所周知的，而且双方已经按合同约定实际履行了合同约定的权利义务。如前所述，该合同是1993年签订的，1995年是根据合同履行的实际情况对其进行了部分修改（或变更），并完善了法律见证手续。从案件事实中可以看出，当时修改（变更）合同的过程是公开进行的：找人代为起草合同，要求原告法定代表人签章，报村、乡基层组织审查同意，然后到法律服务所完善法律见证手续等等，这些行为足以说明修改（变更）合同并非被告个人“伪造”。法律规定合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式（如：行为表示：包括默认、实际履行等认可行为）。本案中，原告不仅同意在修改过的合同文本上盖章、签字（按手印）（副社长），并且有行为上的实际认可。在被告提出修改合同的要约后，原告原法定代表人赵有昌一是提供了印章，让被告赵有明办理了合同的修改和法律见证手续；二是接收并保存了被告修改和见证后的合同文本，直至2012年提起本诉之前对修改的合同内容一直未提出异议（2011年本案第三人赵发昌起诉赵有明停止侵害一案中，原告法定代表人赵有昌作为证人出庭作证时也未提出过异议）；三是行为上二十多年来原告一直在实际履行着该合同，1995年11月11日被告赵有明以重新修改签订的合同权利与余金福、杨品良协商并签订了合伙承包荒山造林协议，由余金福、杨品良负责投入资金，履行造林义务。因经营管理过程中，先后发生了两次森林火灾，三合伙人于2005年2月20日达成协议，赵有明和杨品良退出承包，该山林由余金福个人承包。2007年，按照国家林改政策的要求，经原告木瓜树组同意，村委会、乡政府审核证明，隆阳区政府依照法定程序，为余金福办理了林权证。2011年7月8日，余金福将该山林承包经营权转让给第三人赵发昌，同年9月9日，隆阳区政府为赵发昌办理了林权证变更登记手续。后被告赵有明以自己未退出承包为由，侵害赵发昌的山林承包经营权，为此，赵发昌于同年10月9日向隆阳区法院起诉要求判令被告赵有明停止侵害。诉讼中，本案第三人王发富以1993年与赵有明合伙承包山林为由作为第三人参与诉讼，要求确认赵有明与与木瓜树组签订的合同无效、余金福与赵发昌签订的林权转让协议无效，返还其承包经营权。隆阳区法院的一审和保山市中级法院的二审，均支持了原告赵发昌的诉讼请求，驳回了被告赵有明、第三人王发富的诉讼请求。上述事实，有隆阳区法院和保山市中级法院的生效判决予以确认。在赵有明与余金福、杨品良合伙到退伙，三次承包经营权转让，两次林权证变更登记、公示。原告均接受并通知余金福履行承包义务，2007年，林改期间是原告主动通知余金福，为余金福办理了林权证。2011年，余金福将承包经营权转让给第三人赵发昌后，原告方还组织新老社长及村民代表带着余金福、第三人赵发昌及护林员一起共同到所承包的黄家山进行四至界限的确认，并全额收取了今后二十年的荒山承包费。原告的上述行为，足以表明其对合同的修改不仅知情，而且同意认可，并积极配合履行。故本案根本就不存在“伪造”合同的行为和事实。

2、该合同不存在《合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”的情形，也不存在损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定的情形。

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，是指合同当事人在明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意实施订立合同的行为。构成恶意串通的合同须具备以下成立要件：

（1） 须订立损害国家、集体或者第三人利益的合同。

（2） 须合同当事人为恶意，恶意是指当事人明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家集体或者第三人利益。

（3） 须当事人之间有通谋。即当事人相互了解对方的真意旨在订立苏海国家、集体或者第三人利益的合同，而仍为配合。相反，若一方当事人不知此情况，则不构成恶意串通的合同。

从本案当事人来看，当时修改（变更）重新签订合同时，赵有明已告知共同承包人王发富，王发富知情，并全权委托赵有明负责处理(法庭调查及相关事实证明王发富从1994年6月到某公司上班后，就从未过问过该山林的经营管理情况)。从主观动机来看，重新签订合同并完善相关法律见证手续的目的，是为了向世行贷款，争取项目资金，以达到灭荒造林，实现合同的目的。最终是为了绿化荒山，保护环境，构建生态文明，没有损害国家、集体或者第三人利益的动机。从客观上看，被告通过重新签订合同后不久与余金福、杨品良合伙，引进资金，壮大实力，几经周转，多年挣扎，辛苦经营，实现了合同“灭荒造林”的目的，使荒山变成了绿洲，这不仅没有损害国家、集体或者第三人利益，相反是做了一件利民利国，造福人类，功德无量的大好事。如果被告赵有明也像第三人王发富一样，合同签订后放弃不管，几十年对合同义务不闻不问，那么今天的结果，要么荒山还是荒山，要么由集体另包他人组织造林。而像第三人王发富不负责任的行为，将要承担两年内不能完成造林义务，而丧失承包经营权，并承担相关违约责任的后果。哪还有机会今天以第三人身份来主张所谓“权利”的机会。这里需要说明的是，法律服务所作为中介机构，不是法定的恶意串通主体，它不是合同当事人。法律服务所为当事人起草法律文书，提供参考建议，审查见证合同，属于正常开展业务和依法履行职务，合同是否订立、怎样订立、订立什么样的合同、合同订立后是否履行，完全取决于当事人自己。中介机构左右不了当事人的主观意愿和客观行为。所以，该合同不存在法律、行政法规规定的法定无效的情形。

3、第三人王发富提供的村、乡基层组织及法律服务机构的证明材料不能作为法院判决“合同无效”的证据

一是这些证据材料来源不清，虽然盖了公章，但看不出是机关出具还是个人出具，是证人证言还是规范性法律文件。如果是作为证人证言，要有证人出庭作证，接受质询，或者载明是谁写的，为什么这样写；如果是机关公文，要载明公文所依据事实、理由和法律依据。二是这些证据材料内容与其1995年已经证明承包荒山的情况属实的内容前后矛盾。三是这些证据材料所表述的内容与客观事实不符，客观上承包荒山是众所周知的，是经过原告全组的户长签名同意的。四是这些证据材料与原告及第三人王发富所主张的合同有效无效没有必然的关联性。合同是否成立、是否有效、是否可撤销，都不是以乡村基层组织的审查证明、见证为准。而是看合同本身的成立要件和内容。成不成立看形式要件，有没有邀约和承诺；有没有法律效力，主要看内容，看内容是否合法，是否违反法律法规的强制性规定，是否有损国家利益和社会公共利益。本案原、被告及第三人王发富千方百计费尽周折去弄这样一些无关紧要的证据材料，实质上是因为做贼心虚，想通过这些“证据”，掩盖自己恶意诉讼的不法行为和无理主张。

综上所述，原告木瓜树组与被告赵有明于1993年6月30日签订，于1995年7月2日修改、见证的《承包荒山造林合同书》是一份合法、有效，并已实际履行和正在履行的合同。

二、本案诉争的合同不应认定为无效

1、确认合同无效与“不违法即合法有效”原则相悖。

无效合同的确认是通过法院审判活动（国家公权力）对私法干预的结果。而合同作为典型的私法行为，强调的是当事人的意思自治，国家公权不应过分干预。这就要求法院认定合同无效必须要有法定事由，要完全在法律规定的范围内进行，不能随意认定。按照“法不设责即豁免”的原则，对于一份已经成立的合同，只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由，该合同就应当依法认定为有效。如前所述，本案原被告签订的《荒山承包造林合同》，不能认定为“无效合同”。

2、合同被认定无效后，将产生返还财产、赔偿损失的法律后果。就本案而言，“造林”的合同义务已经实际履行了二十多年，恢复原状已不可能。赔偿损失的主体存在多个法律关系，应重新依法认定。本案原告诉讼目的自相矛盾，原告诉状中要求认定该合同无效的理由是被告赵有明“伪造”合同，私自修改原合同部分内容，原告对修改的有偿折价归还这一内容不予认可，原告原法定代表人赵有昌的证言也证实了这一点。而在庭审中原告在回答法官提出的“原告主张1995年被告修改的合同无效，目的是要变更合同内容还是变更合同的主体”时，回答却是“要求变更合同的主体”。可见原告诉讼目的不明确，诉讼主张自相矛盾。让法院无所适从。故本案诉争的合同不能认定为“无效合同”。

3、该合同项下的标的物“山林承包经营权”已登记转移到善意第三人赵发昌的名下，已完成物权变动。当事人不能以该合同无效为由主张权利。

山林承包经营权，属于无权。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

物权法规定的善意取得规范，目的在于保护交易安全。结合本案事实，余金福、赵发昌先后取得该山林承包经营权，均属善意取得，依法应受保护。即使第三人王发富认为本案被告赵有明或其他主体侵害其合法权利，那是另外的法律关系，应作另案处理。不能以该合同无效为由主张权利。

三、本案第三人王发富已丧失在该合同中的权利义务

1994年6月王发富到某公司上班后，按其自己的说法是将经营管理权委托赵有明负责，自己就从未过问过山林承包经营情况。1995年赵有明为争取世行贷款，与原告木瓜树组签订重新修改过的合同，赵有明已向其告知。原告木瓜树组完全有理由相信赵有明具有处分山林承包经营权的权利。赵有明的行为相对于王发富来说，可视为表见代理行为，事实上，赵有明与木瓜树组重新签订合同后，王发富从未向木瓜树组提出过异议。包括后来赵有明以重新签订的合同又与余金福、杨品良合伙，又散伙，又转为余金福一人单独承包，后余金福又转让给赵发昌。至2011年赵发昌起诉赵有明停止侵害一案，王发富才以第三人身份参与诉讼。之前历经一次合伙，三次转让，两次山林火灾、两次林权证登记公示，历时17年之久，王发富从未履行过自己应当履行的义务，也从未向木瓜树组或余金福、赵发昌提出过异议，也未依法向人民法院主张过自己应当享有的权利。法律保护当事人的合法权利不受侵害，同时也排斥那些享有权利而不行使，让权力睡眠的人。目的为了维护市场经济秩序，保护市场交易安全。所以，第三人王发富已丧失在该合同中的权利义务。

四、本案的诉讼行为是典型的滥用诉权、恶意诉讼行为

本案之所以能够发生，是因为本案被告赵有明侵害第三人赵发昌利益未果、第三人王发富在2011年赵发昌诉赵有明停止侵害案中以第三人身份参与诉讼，其诉求被驳回，双双败诉。二人便相互勾结，恶意串通，利用原合同与重新签订的合同内容有修改为由，操纵原告木瓜树组，邀约与王发富同在一个机关上班的公务员同僚杨成松配合作为原告的代理人，在王发富的策划操纵下，便形成了原告与被告配合默契，意见一致的诉讼案件。

（一）从诉讼目的上看，原告起诉目的不当。

当事人之所以向人民法院提起诉讼，是因为与他人发生争议无法调处，或人为权益受到了损害，其目的就是为了维护并实现自己的合法权益。如没有权益的损害，就没有诉讼的存在，没有矛盾和争议，就没有诉讼的意义。就本案而言，双方的争议何在原告的损害何在起诉目的是什么从庭审中看，一是原被告双方当事人之间没有任何争议，原告的主张和请求，被告均予以认可。既然没有意见，为何还要诉至法院呢二是原告起诉并没有主张实质性权利。其诉讼请求仅仅就是要求确认合同无效，而没有要求实现确认合同无效后的权益——既不要求终止合同的履行，也不要求改变合同的内容。法律设置无效合同的价值在于：一是否热合同的履行效力，阻止其继续履行；二是要对当事人的行为给予否定性评价，对无效行为进行纠正。无论是法院对“无效合同”的审查处理，还是当事人对“无效合同”的诉讼请求，都要体现这两方面的价值，否则就失去了意义！而本案中，原告虽然要求确认合同无效，但却没有主张确认合同无效后的相关权利义务，可见其诉讼目的不明确。原告的诉讼目的不明确，是不是就没有真正的目的不是!而是隐藏着恶意的不法目的。没有目的就没有诉讼！二十多年来，原告一直在实际履行着合同，对合同的变更情况十分清楚。2011年，赵发昌对赵有明侵害其山林承包经营权提起诉讼时，原告方的法定代理人（赵有昌、杨双彪）出庭作证都没有对该山林承包合同提出任何异议，为什么在被告赵有明和第三人王发富败诉后，原告突然起诉要求确认其与被告赵有明已经解除了的合同无效呢其目的是什么呢从诉讼中被告完全认可原告的主张，原告所提供的证据（村乡和法律服务所等基层组织出具的证明）均由第三人王发富组织提交，从庭审活动中可以明显看出，本案原被告都在服从第三人王发富的操纵，原被告只是作为程序上摆设，配合王发富上演一场闹剧而已。原告、被告、第三人王发富均主张该合同无效，三方联手一致对付第三人赵发昌。让人觉得原被告和第三人王发富是在践踏法律，戏弄法庭。又从原判决刚生效后王发富即拿着判决书向林业部门申请撤销赵发昌的林权证等事实得出结论：原告的目的不是想否定合同的效力，也不是要终止合同的继续履行，而是要想让他人来履行合同；不是维护集体的利益，而是为了帮助被告赵有明和第三人王发富获得不法利益，损害申请人（第三人）赵发昌对合同标的物的合法权益。这一点，在本次法庭审理过程中，原告在回答法官的“原告主张1995年被修改的合同无效，目的是要变更合同的内容还是要变更合同的主体”时，作出了“要变更合同的主体”的回答。而第三人王发富的最后陈述，则是要求法庭判决被修改的合同无效，只有判决合同无效，他的利益才得到实现。这不是在唱双簧吗可见其诉讼目的不正当。

(二）从诉讼手段上看，表现为原被告与第三人王发富三方串通一气，恶意配合。

从原审判决书和庭审记录以及今天的再审法庭审理，就能看到，原被告双方和第三人王发富在案件审理过程中，配合十分默契，原告主张什么，被告认可什么。原告说合同是被告伪造的，被告承认是自己伪造的；原告主张合同无效，被告认可；原告要求撤销合同，被告同意。诉讼地位视同被告的第三人王发富，其意见与原被告完全一致，三方意见高度统一。被告赵有明及第三人王发富不仅不行使对原告不利的诉讼权利，相反还为原告的诉讼主张组织提供证据。其行为已超出社会一般人诚实守信的道德规范。由此表明，该诉讼是被告赵有明和第三人王发富在此前与合同实际承包人赵发昌诉争黄家山林地的经营管理权案件中败诉后，为了达到不劳而获，坐收渔利的不法目的，不惜侵害申请人赵发昌的合法权益，与原告“串通合意”后，由原告提起的虚假诉讼，是“求你告我”。对原告而言，其行为是典型的“损人不利己”的恶意诉讼，违反了诚实信用原则，属滥用诉权。

综上所述，请求再审合议庭本着尊重历史，尊重事实，尊重法律的原则，维护交易安全为宗旨，构建社会和谐为理念。依法驳回原被告及第三人王发富三方串通一气而形成的恶意诉讼请求。依法维护善意第三人赵发昌的既得合法权益。

以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑，并采纳。不当之处，敬请谅解。

代理人：云南南亚律师事务所

                                                                   律师        

2014年5月29日