大足县永宏房地产开发有限责任公司与浙江瑞翔建设有限公司方马儿等建设工程施工合同纠纷

大足县永宏房地产开发有限责任公司与浙江瑞翔建设有限公司方马儿等建设工程施工合同纠纷

二审民事判决书

重庆市高级人民法院 二审 （2014）渝高法民终字第00179号

【关键词】 工程量 实际施工人 鉴定报告 诉讼时效 利息

【文书来源】 原文链接

文书正文

当事人信息

上诉人（原审被告）：大足县永宏房地产开发有限责任公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处宏声商业广场6区A01、05、07号门市。

法定代表人：温永彬，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：方永丰。

被上诉人（原审原告）：方马儿。

原审被告：浙江瑞翔建设有限公司，住所地浙江省兰溪市赤溪街道办事处A幢综合楼。

法定代表人：江马海，该公司执行董事。

审理经过

上诉人大足县永宏房地产开发有限责任公司（以下简称永宏房地产公司）与被上诉人方永丰、方马儿，原审被告浙江瑞翔建设有限公司（以下简称瑞翔建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2014年2月25日作出（2013）渝一中法民初字第00430号民事判决。永宏房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月19日询问审理了本案。永宏房地产公司的委托代理人蔡昌熙，方永丰、方马儿及其委托代理人贾献伟参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2008年5月31日，永宏房地产公司作为甲方与方永丰作为乙方签订了《工程施工框架协议》，甲方由永宏房地产公司杨和明签字，乙方由方永丰签字。该协议的主要内容：甲方在重庆市大足区开发御都绿洲住宅小区项目，该工程委托乙方承包施工，经双方协商达成以下条款，待乙方中标后参照本协议执行。三、工程内容：一期工程1-3号楼、7-10号（含销售中心大门），二期工程4-6号楼、11-15号楼；四、承包范围：上述楼号施工图范围内及甲方同意图纸更改部分的土建、水电安装工程；五、工期：一期工期另定，工程在6月10日前开工；九、工程款结算方式，1、结算依据，土建按《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）及补充定额，土建工程综合取费按12%（含税等一切费用）计取。安装按《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》94版定额计取。安装土建取费同比例下浮。2、材料价格，钢材按施工进度期间重庆市信息价计取，水泥按重庆市信息价下浮5%，红砖、面砖、花岗岩、砂、碎石、木材、铝合金门、窗，按购买市场价含运费定价结算，其他材料按合同期重庆市平均信息价下浮5%结算，其他未涉及的按双方协商确认，施工设计变更增减工程量按实际计算。（商品砼按实际用量补差30元／立方）；十、1、保证金，乙方在本协议签订后三天内打入甲方工期质量保证金20万，在一期工程完工时，返还20万保证金。2、工程款支付，完成单体一层楼面结顶付单体总工程款20%，单体三楼面结顶完成付单体工程款25%，工程结顶付25%，工程竣工验收合格后付20%，资料备案后经甲方或审核部门审定决算后留单体总工程款4%保修金，余款在二个月内付清。保修金在备案后一年内付70%，五年后一个月内付清余款。

上述协议签订后，方马儿于2008年6月3日支付了《工程施工框架协议》约定的20万元保证金，由案外人出具了事由为重庆市大足区御都绿洲保证金20万元的收据。

永宏房地产公司以杨和明为招标联系人，于2008年6月20日邀请了瑞翔建设公司等单位参加御都绿洲项目工程1-15号楼的投标。2008年7月17日瑞翔建设公司法定代表人江马海授权方永丰为唯一代理人以瑞翔建设公司名义参加投标活动。2008年7月21日，永宏房地产公司向瑞翔建设公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，确定瑞翔建设公司为中标人，中标价33522000元，中标工期360日历天，项目经理由方永丰担任；同日重庆市大足区招投标管理办公室确认的《招投标情况确认书》内容与此一致。该份中标通知书及招投标情况确认书由永宏房地产公司举示。方永丰、方马儿亦举示了另一份中标通知书及招投标情况确认书，载明的中标金额为23345000元、中标工期500天、项目经理为王文岳与颜文斌，其余内容与永宏房地产公司举示的通知书及确认书相同。双方对各方举示的中标通知书及招投标情况确认书真实性均无异议。《重庆市建设工程施工合同备案表》载明，重庆市大足区御都绿洲1-15号楼工程属邀请招标及非国有项目性质，大足县招标投标管理办公室于2008年7月21日同意备案。2008年7月23日，永宏房地产公司与瑞翔建设公司就御都绿洲1-15号楼工程分别签订了两份施工合同，永宏房地产公司分别称为备案合同与自用合同，前者合同价款为固定价3800万元，后者合同价款为固定价35522000元。

2008年7月21日，方永丰、方马儿以瑞翔建设公司名义对御都绿洲住宅小区项目5、6、12、13、15号楼及商业会所进场施工。方永丰、方马儿还以瑞翔建设公司名义为案涉工程参加了工伤保险及建筑工程团体意外伤害保险。2008年9月27日，永宏房地产公司御都绿洲项目部作为甲方与江马海、方永丰、方马儿代表的瑞翔建设公司作为乙方签订了《工程款预付协议》。2009年2月17日、2009年3月10日，方马儿、方永丰代表瑞翔建设公司，与杨根芳、杨和明、包三棠代表的永宏房地产公司御都绿洲项目部就涉案工程的施工进度等事宜分别签订了补充协议。2009年11月5日，方马儿代表施工单位参加了涉案工程预验收，预验收检查提出了一些需要整改完善的问题。方永丰、方马儿陈述，涉案工程于2009年9月5日完工，预验收整改之后二人即将工程交付给了永宏房地产公司，二人未参与工程的竣工验收。

2009年12月18日，永宏房地产公司作为甲方与瑞翔建设公司作为乙方签订《协议书》，约定乙方应于2009年12月28日前将案涉的5栋楼验收完毕，并交付资料、钥匙及房屋，否则支付违约金30万元。2010年2月8日，永宏房地产公司以瑞翔建设公司为被告向浙江省兰溪市人民法院起诉，双方均委托浙江大名律师事务所的律师参加诉讼，浙江省兰溪市人民法院于2010年3月8日作出浙江省兰溪市人民法院（2010）金兰民初字第208号民事判决，认定永宏房地产公司已按合同支付工程款，判决瑞翔建设公司将案涉的5栋楼验收完毕，并交付建筑资料、钥匙及房屋，支付违约金30万元。在该案执行中，永宏房地产公司退还了方永丰劳动保障金20万元，并于2010年4月26日出具了收到“由实际施工人方永丰交付”的建筑资料及162套钥匙的收条。

涉案工程于2010年8月26日进行了竣工验收，验收意见书载明5、6、12、13、15号楼的工程结算总造价分别为224万元、335万元、400万元、444万元、158万元，共计1561万元。

方永丰、方马儿以瑞翔建设公司名义委托案外人就涉案工程造价制作了结算书，所计算的工程造价为22922165元。2012年4月25日方马儿以瑞翔建设公司名义向永宏房地产公司邮寄了《大足区御都绿洲一期工程结算书及工程量计算书》及结算函。永宏房地产公司收悉后于2012年5月3日复函指出：“决算书中的工程款与实际施工量有较大失实，且御都绿洲项目实际施工人方永丰等人，在永宏房地产公司已付工程款1800万元的情况下，临近房屋移交时拖欠农民工工资、带走钥匙及工程款逃离大足区，给永宏房地产公司造成巨大损失，永宏房地产公司已不需再支付工程款。”

一审审理中方永丰、方马儿就案涉工程造价申请了司法鉴定，一审法院予以准许。经委托，重庆华禹工程审价事务所（以下简称华禹所）作出重华禹所基鉴（2013）第007号鉴定报告，鉴定案涉工程价款为20307461元，收取申请方鉴定费322000元。方永丰、方马儿认可该鉴定报告，并根据鉴定意见和其认可的永宏房地产公司支付瑞翔建设公司的款项，将本案诉讼请求金额调整为2803461元。

永宏房地产公司对华禹所出具的鉴定报告提出异议，申请重新鉴定，认为该报告存在的问题有：1、鉴定报告以永宏房地产公司未参与的《工程施工框架协议》为鉴定依据，未以永宏房地产公司与瑞翔建设公司签订的备案合同为依据，无法律效力；2、鉴定报告以施工图计算工程量，包含了方永丰、方马儿未完成的工程，与事实不符；3、商品砼补差应以实际用量为基础计算，本案工程仅从2009年3月31日12号楼四层楼面开始才使用商品砼，鉴定机构全部计算为商品砼错误；4、人工费不应按26元／工日计算，方永丰、方马儿未按约定时间结顶；5、鉴定机构于2013年10月29日出具并寄出《核对工程量的函》，其要求三日内即2013年11月1日前回复，但根据法律规定，鉴定机构指定的期间并未达到三日，程序违法。

华禹所鉴定报告第五条鉴定说明如下：“1、鉴定工程量，根据双方确认的施工图、加盖竣工图章的施工图及工程技术联系单、现场签证单等计算，商业会所未提供竣工图，根据双方确认的施工图计算。鉴定工程量已发函各方核对，方永丰、方马儿已回复，永宏房地产公司未回复。2、计价依据，根据2008年5月31日《工程施工框架协议》约定，土建工程采用1994年《浙江省建筑工程预算定额》及补充定额，安装工程采用1994年《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》，合同约定土建综合费按12%计取，安装土建同比例下浮。3、人工、材料价格，根据《工程施工框架协议》约定，商品砼按实际用量补差30元／立方米。2008年9月27日双方签订的《御都绿洲商住楼主体工程款预付协议》补充约定“按施工进度协议规定每结顶一幢可按浙江1994年定额人工工日调整为26元／工日结算”，鉴定方根据该项约定、进度协议、进度计划表、2009年6月15日主体工程工期签证单，人工工日单价按26元／工日计算。”

鉴定报告还附有会议纪要等依据。纪要第二条载明，永宏房地产公司对送鉴的施工图、竣工图及其他相关资料进行了核对确认，并同意按现有送鉴资料鉴定，商业用房仅提供施工图，永宏房地产公司认可系方永丰、方马儿施工主体部分（不含外墙漆、铝合金制作、屋面防水层、钢性屋面），并同意按施工图鉴定。纪要第六条载明，双方同意人工工日单价按预付款协议补充条款约定，按1994年浙江定额调整为26元／工日结算。

鉴定人员一审还出庭接受了质询，对永宏房地产公司提出的疑问答复如下：1、关于作为鉴定依据的框架协议，系通过一审法院质证后移交，且华禹所也专门开会对此质证，经各方核对后锁定；2、关于鉴定工程量，永宏房地产公司提出方永丰、方马儿未做的工程量经双方确认后已在本次鉴定中扣除；3、关于商品砼补差，鉴定中双方均反馈确认12号楼、15号楼是使用的商品砼，本次鉴定对该两栋楼按使用商品砼计算，对其余楼栋按自拌混凝土计算，相应数据报告均有反映；4、关于鉴定程序问题，华禹所通过电话、电子邮件及书面通知于2013年10月29日向各方送达《关于核对工程量的函》，告知双方三日内反馈核对意见，逾期视为认可，三日期间包括10月30-31日、11月1日，永宏房地产公司未在三日内反馈意见，到期后华禹所又进行了电话沟通，但至鉴定报告出具之前均未得到反馈。

关于涉案工程的已付款。方永丰、方马儿认为，永宏房地产公司共计支付17504000元，二人通过瑞翔建设公司转收并扣除管理费和税费后实际收到1690万元。永宏房地产公司举示了其已支付瑞翔建设公司1800万元的付款凭据，付款时间从2008年8月持续至2010年1月8日，其中，2010年1月8日永宏房地产公司向瑞翔建设公司在建设银行大足分理处开设的账户支付1384320元，瑞翔建设公司并于当日出具了“大足县永宏房产御都绿洲甲方下拨一期工程款”的收据。方永丰、方马儿认为该笔款项未通过瑞翔建设公司的项目部账户收款，与本案无关。永宏房地产公司的付款明细表明，该公司还于2009年10月14日、2009年11月23日通过瑞翔建设公司前述建设银行账户分别支付工程款100万元、150万元。

一审中，方永丰、方马儿陈述，二人是涉案工程的实际施工人，其合同相对方是永宏房地产公司，因二人没有资质，永宏房地产公司便推荐了瑞翔建设公司为其挂靠，无书面挂靠合同，工程款的支付方式是永宏房地产公司付至瑞翔建设公司的项目部账户，瑞翔建设公司扣除管理费及税费后支付二人；方永丰、方马儿同意本案扣除4%的质保金，并将其诉请的逾期付款利息起算时间调整为从2012年4月26日起算；二人还确认，其诉讼请求第三项要求瑞翔建设公司履行的协助义务是指协助二人与永宏房地产公司办理结算。

一审另查明：温永斌系瑞翔建设公司的股东之一，占51%的投资比例。2008年4月16日，永宏房地产公司股东会决议任命温永斌为董事长，选举杨和明为公司董事会成员，选举杨根芳为监事。永宏房地产公司确认，杨和明为涉案项目的项目负责人及代表，杨根芳也系涉案项目的项目负责人，涉案资料上签字的包三棠是项目部的办公室主任。

上诉人诉称

方永丰、方马儿向一审法院诉称，2008年5月31日，甲方永宏房地产公司与乙方方永丰就重庆大足县御都绿洲住宅小区项目签订《工程施工框架协议》，约定甲方将其开发的大足县御都绿洲住宅小区项目委托给乙方承包施工，工程内容包括1-15#楼，承包范围为土建及水电安装，还约定了工程款结算依据、保证金、工程款支付等多项内容。2008年6月3日，方马儿按《工程施工框架协议》约定支付了项目保证金20万元。此后方永丰、方马儿挂靠瑞翔建设公司，办理了涉案项目招投标手续，参加了工伤保险及建筑工程团体意外伤害保险，支付了相应的保险费。

永宏房地产公司仅将项目5、6、12、13、15号楼（以下简称涉案工程）交由方永丰、方马儿以瑞翔建设公司名义承建。该5栋楼已按约定竣工，并由永宏房地产公司交付业主。经方永丰、方马儿以瑞翔建设公司名义委托浙江省兰溪市兴兰工程咨询有限公司审计，涉案工程造价为22922165元。永宏房地产公司先后将工程款支付给瑞翔建设公司，共计17504000元，瑞翔建设公司扣除管理费、税费等之后支付给方永丰、方马儿工程款1690万元。现永宏房地产公司尚欠方永丰、方马儿工程款22922165-17504000=5418165元。2012年4月25日，方永丰、方马儿以瑞翔建设公司名义将结算函邮寄给永宏房地产公司。2012年5月3日，永宏房地产公司以实际施工人方永丰等人违约为由拒付工程欠款。瑞翔建设公司也未积极配合催讨。

综上，方永丰、方马儿以瑞翔建设公司名义承建涉案项目5、6、12、13、15号楼，二人是实际施工人，已将涉案工程施工合格并交付，有权要求发包人永宏房地产公司支付工程欠款及利息。瑞翔建设公司系挂靠单位、名义承包人及结算一方，收取了管理费，应协助解决本案结算及款项支付。故请求一审法院：1.判决永宏房地产公司支付方永丰、方马儿工程款5418165元；2.判决永宏房地产公司支付方永丰、方马儿逾期付款利息，以5418165元为本金，按中国人民银行发布的同期贷款利率自2012年4月26日起计算至款项付清之日止；3、判决瑞翔建设公司对上述款项承担连带清偿责任，并对上述款项的支付履行协助之义务。

被上诉人辩称

永宏房地产公司一审辩称，1.2008年5月31日的《工程施工框架协议》签约人是杨和明与方永丰，对永宏房地产公司无约束力。本案工程的中标人为瑞翔建设公司，发包人为永宏房地产公司，双方于2008年7月23日签订了建设工程施工合同并备案。根据相关司法解释，只有备案合同才对永宏房地产公司产生法律约束力。现方马儿、方永丰以《工程施工框架协议》向永宏房地产公司主张权利无法律依据。2.方马儿、方永丰称其挂靠瑞翔建设公司并以该公司名义投标的说法与事实不符。根据2008年7月17日瑞翔建设公司法定代表人的授权委托书，方永丰是瑞翔建设公司的代理人，代表该公司投标，不存在挂靠和以该公司名义投标的事实。中标后由江马海与温永彬签署了《建设工程施工合同》。3.方马儿、方永丰称二人以瑞翔建设公司名义承建的5、6、12、13、15号楼已按约竣工交付，完全与事实不符。施工合同约定1-15号楼的竣工日期为2010年3月30日，永宏房地产公司与瑞翔建设公司所签补充协议约定5幢楼的竣工日期最迟为2009年12月28日，但上述工程未按期竣工，永宏房地产公司还曾将瑞翔建设公司诉至浙江省兰溪市人民法院，该法院判决因逾期竣工瑞翔建设公司赔偿永宏房地产公司违约损失，后瑞翔建设公司才将案涉工程交付给永宏房地产公司。4.方马儿、方永丰称涉案工程委托浙江省兰溪市兴兰工程咨询有限公司审计金额为22922165元，完全是欺骗法院。浙江省兰溪市兴兰工程咨询有限公司根本未进行实际审计，该结算书既无该公司印章，也无编制人与复核人的签字，不能作为证据使用。5.永宏房地产公司与瑞翔建设公司签订的施工合同约定采用固定价格，竣工验收意见书可看出，涉案工程的固定价为1561万元，永宏房地产公司已支付瑞翔建设公司1800万元，不存在欠款事实。6.根据方马儿、方永丰的诉讼请求，本案起诉已经超过诉讼时效。方马儿、方永丰自认的利息起算时间为2009年11月6日，其以瑞翔建设公司名义发函也是2012年4月25日，本案起诉已超过两年诉讼时效。综上，请求法院驳回方马儿、方永丰的诉讼请求。

瑞翔建设公司一审未答辩。

一审法院认为，从事建筑活动的施工主体，必须具备相应的施工资质等级，自然人无建筑施工从业资格，禁止将工程发包给自然人，也禁止自然人借用建筑企业资质承揽工程。

针对本案的争议焦点，一审法院评述如下：

一、方马儿、方永丰能否向永宏房地产公司主张工程款。

从合同订立看，2008年5月31日永宏房地产公司与方永丰订立了《工程施工框架协议》，虽然该协议没有加盖永宏房地产公司的印章，但代表永宏房地产公司签字的杨和明系永宏房地产公司的董事及永宏房地产公司御都绿洲项目的负责人及代表，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，杨和明的签字行为系代表永宏房地产公司的职务行为，对永宏房地产公司具有约束力。从合同的履行准备看，方永丰以瑞翔建设公司法定代表人江马海的代理人身份借用了瑞翔建设公司的名义参与了工程的邀请招标，并最终取得施工权，实现了《工程施工框架协议》关于“待乙方中标后参照本协议执行”的中标预期。从合同的实际履行看，涉案工程从2008年7月21日开工到2009年11月5日预验收，系由方永丰、方马儿组织人力财力施工，期间，瑞翔建设公司仅代收工程款并未进行实际施工。施工过程中方马儿、方永丰代表瑞翔建设公司与永宏房地产公司签订了多份补充协议，表明永宏房地产公司清楚并确认方马儿、方永丰借用瑞翔建设公司名义为其施工的客观事实。从合同履行后的纠纷看，永宏房地产公司在结算复函、交接资料钥匙的执行环节均提及方永丰等实际施工人，印证了永宏房地产公司对方马儿、方永丰实际施工人身份的熟识。

上述事实表明，方马儿、方永丰实际承揽了永宏房地产公司涉案项目的施工，二人又非瑞翔建设公司的工作人员，其投入资金及人员施工亦非为了瑞翔建设公司的利益归属，二人对涉案工程的承揽构成借用资质施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，方马儿、方永丰借用瑞翔建设公司资质违法承揽工程，系涉案工程的实际施工人，其与永宏房地产公司订立的《工程施工框架协议》及二人以瑞翔建设公司名义与永宏房地产公司签订的相关补充协议应属无效。方马儿、方永丰作为违法承包工程的实际施工人，其工程投入已经物化在永宏房地产公司涉案建设项目之中，永宏房地产公司对该项目享有支配利益，二人据此向永宏房地产公司主张工程款，有相应的事实依据。

本案一审起诉前永宏房地产公司与方永丰、方马儿并未就工程结算达成一致意见，本案并不存在诉讼时效期间已经届满的情形，永宏房地产公司提出的时效抗辩意见不能成立。

二、关于本案工程造价。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已于2010年8月26日经竣工验收合格，方马儿、方永丰请求永宏房地产公司参照《工程施工框架协议》约定的计价方式支付工程款，符合法律规定。

永宏房地产公司认为《工程施工框架协议》对其没有约束力，永宏房地产公司仅受2008年7月23日备案的施工合同约束，该辩解意见与法律关于法人工作人员的行为性质及行为后果的规定不符。此外，本案需要解决的是方马儿、方永丰主张的5栋楼的工程款问题，而非瑞翔建设公司主张的1-15栋楼的款项问题，且瑞翔建设公司与永宏房地产公司在备案的施工合同中所确定的工程价款，系针对全部15栋楼的工程范围，该合同金额与两份中标通知书及永宏房地产公司自用合同所载金额均不一致，本案亦无证据证明瑞翔建设公司与永宏房地产公司在备案的施工合同中所确定的合同价款系经方马儿、方永丰参与商定。因此，备案合同不是方马儿、方永丰借用瑞翔建设公司名义与永宏房地产公司订立，不能作为本案工程款的计算依据。

虽然永宏房地产公司与瑞翔建设公司在涉案工程的竣工验收意见书上填写了相应的工程价款，但该金额的计算依据不明，方永丰、方马儿对此亦不认可，永宏房地产公司关于以此确定本案工程造价的意见，一审法院不予采信。方马儿、方永丰单方报送的工程造价，永宏房地产公司持有异议，亦不能作为本案结算依据。

重禹所就本案工程造价作出了司法鉴定。根据鉴定报告的专项说明、所附依据及鉴定人员的出庭陈述，永宏房地产公司就鉴定的合同依据、鉴定工程量、商品砼补差、人工费调整、鉴定程序等提出的异议不能成立。理由如下：1、鉴定机构用以鉴定计价的合同经方永丰、方马儿及永宏房地产公司确认后作为送鉴依据，且符合司法解释关于合同无效仍可参照计价的规定；2、永宏房地产公司确认了工程量的鉴定依据，鉴定计算的工程量已扣除方永丰、方马儿未做的工程，永宏房地产公司在鉴定机构征求工程量核对意见时并未提出任何异议；3、鉴定中永宏房地产公司确认12、15号楼使用商品砼，鉴定报告仅对此两栋楼进行补差计算，并载有相应的计算数据，鉴定后永宏房地产公司认为涉案工程仅从12号楼四层楼面施工起才使用商品砼但未举证证明；4、人工工日费系双方存在调整的约定及达到调整要求的签证，且双方在鉴定中亦同意按26元／工日的单价计算，在鉴定机构征求意见时永宏房地产公司不予反馈相应意见，其仅在鉴定后提出异议，理由不足；5、鉴定机构在征求核对工程量的意见时所指定的三日期间包括10月30-31日及11月1日，达到了三日，且在指定期间届满后永宏房地产公司仍未向鉴定机构反馈关于工程造价计算上的异议。因此，华禹所在鉴定中充分征求了双方当事人的意见，鉴定程序合法，鉴定事项清楚有据，鉴定人员也出庭就永宏房地产公司所提异议作出了合理说明，作出的鉴定结论认定工程造价为20307461元，一审法院予以采信。结合前述关于备案合同不能作为本案工程款计算依据的分析，对永宏房地产公司重新鉴定的申请，一审法院不予准许。

三、关于永宏房地产公司的已付金额及欠付金额。

方永丰、方马儿认为永宏房地产公司仅支付17504000元，但永宏房地产公司举示了其已付1800万元的付款凭据。虽然方永丰、方马儿对其中2010年1月8日永宏房地产公司付至瑞翔建设公司建设银行账户的1384320元持有异议，认为该款未通过瑞翔建设公司的项目部账户收款，但方永丰、方马儿并未举证证明双方已约定了特定的收款账户，永宏房地产公司此前亦通过瑞翔建设公司该建设银行账户支付过工程款，永宏房地产公司实际支付了该笔款项，且付款事由载明为本案工程款，方永丰、方马儿关于该笔付款的异议不能成立。永宏房地产公司关于涉案工程已付款1800万元的主张有相应的付款依据，一审法院予以支持。方永丰、方马儿以借用瑞翔建设公司资质的方式承揽本案工程，通过瑞翔建设公司代收代扣的方式收取工程款，永宏房地产公司就涉案工程支付给瑞翔建设公司的1800万元，应当视为永宏房地产公司已支付给方永丰、方马儿的工程款。

参照《工程施工框架协议》关于工程保修金的约定，工程结算金额应扣除4%的保修金，方永丰、方马儿本案未举证证明现已达到保修金的退还条件，亦同意扣除4%的保修金，本案应扣除的保修金为20307461元＊4%=812298元。永宏房地产公司还应支付方永丰、方马儿工程款20307461元-1800万元-812298元=1495163元。

本院查明

永宏房地产公司还认为浙江省兰溪市人民法院（2010）金兰民初字第208号民事判决已认定永宏房地产公司付清了涉案工程款项，但该案当事人为永宏房地产公司与瑞翔建设公司，两单位之间存在关联关系，双方诉讼代理人系同一律师事务所的律师，该判决根据该案当事人的诉讼意见对该案当事人之间的权利义务作出的裁判，对方永丰、方马儿并无直接的约束力，不能以此推翻本案查明的事实。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，方永丰、方马儿于2010年4月26日将涉案工程的全部钥匙交付永宏房地产公司，方永丰、方马儿要求从2012年4月26日起至付清时止按中国人民银行发布的同期贷款利率由永宏房地产公司支付逾期付款利息，符合法律规定，该利息系资金占用损失，一审法院予以支持。

四、关于瑞翔建设公司的责任。

方永丰、方马儿要求瑞翔建设公司对永宏房地产公司应支付二人的款项承担连带付款责任，并协助二人与永宏房地产公司结算。本案方永丰、方马儿已作为实际施工人直接向永宏房地产公司主张了工程款，其要求瑞翔建设公司对永宏房地产公司的欠付款项承担连带付款责任，无相应的法律依据，一审法院不予支持。本案当事人已通过诉讼的方式进行了结算，方永丰、方马儿要求瑞翔建设公司协助二人与永宏房地产公司结算已无必要，对该请求，一审法院不予支持。至于瑞翔建设公司所代收的款项是否向方永丰、方马儿付清，不属本案审理范围，一审法院对此不予评判。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、由永宏房地产公司于一审判决生效后十日内支付方永丰、方马儿工程款1495163元，并以此款为本金，从2012年4月26日起至付清时止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付资金占用损失；二、驳回方永丰、方马儿的其他诉讼请求。一审案件受理费51827.16元，财产保全费5000元，鉴定费322000元，共计378827.16元，由方永丰、方马儿负担案件受理费33570.16元、鉴定费36730元，永宏房地产公司负担案件受理费18257元、财产保全费5000元、鉴定费285270元。

永宏房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判驳回方永丰、方马儿的诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院以2008年5月31日方永丰与杨和明签订的《工程施工框架协议》作为工程款的计算依据是错误的。《工程施工框架协议》是方永丰和杨和明所签，而杨和明并未经永宏房地产公司授权，其无权代表永宏房地产公司签订该协议，该协议对永宏房地产公司无约束力。而2008年7月23日永宏房地产公司与瑞翔建设公司签订的施工合同时间在后，且经过备案应以此合同来确定案涉工程价款；2.华禹所出具的（2013）第007号鉴定报告，不能作为本案的定案依据。该鉴定报告依据的是《工程施工框架协议》，而事实上永宏房地产公司只与瑞翔建设公司签订过《建设工程施工合同》，且经过备案。该鉴定报告不以备案合同为鉴定依据是违法的。同时，该鉴定报告程序违法，鉴定方《关于拟对鉴定工程量的函》是2013年10月29日出具的，寄出的时间是2013年10月29日，鉴定机构指定提出异议的期间是在2013年11月1日前。而根据法律规定，三日的期间应从收件人签收后的第二天开始计算，鉴定机构的鉴定程序违法；3.一审法院认为浙江省兰溪市人民法院（2010）金兰民初字第208号民事判决，对方永丰、方马儿无直接约束力，其认定是错误的。该判决是生效判决，并已经执行完毕，所涉及的内容也是本案中所涉及的5栋楼，在执行过程中，方永丰、方马儿也交出了建筑资料及162套钥匙证明该判决对瑞翔建设公司有约束力，且最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条明确规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实无需当事人举证证明，该判决已经明确永宏房地产公司付清了案涉工程所有工程款；4.永宏房地产公司与瑞翔建设公司于2008年7月23日签订的合同合法有效，瑞翔建设公司是具有相应资质的施工单位，方永丰仅仅是瑞翔建设公司的代理人，因此永宏房地产公司与瑞翔建设公司之间的合同合法有效；5.本案的诉讼时效已经届满，从方永丰、方马儿一审主张利息的起算时间2009年11月6日来看，说明方永丰、方马儿知道其权利被侵害之日是在2009年11月6日，而其起诉时诉讼时效已经超过两年。同时一审法院判决永宏房地产公司承担鉴定费用285270元无法律依据。

方永丰、方马儿答辩称，永宏房地产公司的上诉理由不能成立，请求驳回永宏房地产公司的上诉，维持原判。主要事实和理由：1.一审鉴定是经双方一致同意的，且鉴定所依据的相关资料经双方进行质证并一致同意作为鉴定的依据，鉴定程序亦符合相关规定；2.永宏房地产公司与方永丰签订的《工程施工框架协议》虽未加盖永宏房地产公司印章，但有永宏房地产公司董事杨和明的签字，且杨和明系永宏房地产公司案涉工程项目部的负责人，因此该协议当然具有法律效力。永宏房地产公司提出应当以备案合同作为双方结算依据的上诉理由不能成立，该备案合同载明的工程造价与案涉工程的实际造价相差甚远，不是方永丰、方马儿的真实意思表示，且备案合同载明的工程施工范围与案涉工程的实际施工范围不一致，双方一致同意委托第三方对案涉工程造价进行鉴定，说明永宏房地产公司已不再坚持以备案合同作为工程的结算依据；3.一审法院没有采信浙江省兰溪市人民法院作出的（2010）金兰民初字第208号民事判决是正确的。该案中的原、被告双方系关联公司，二位当事人的委托代理人均为同一律师事务所律师，双方诉辩意见基本一致，属于恶意诉讼，双方当事人企图以合法的形式掩盖非法的目的；4.至于永宏房地产公司提到的鉴定费用问题属于人民法院职权审理范围，如何分担是二审法院考虑的问题，不是永宏房地产公司的上诉范围。同时，因双方当事人对案涉工程的结算金额未达成一致意见，在不能确定具体金额的情况下，不存在超过诉讼时效的问题。

本院二审查明，2008年9月27日，永宏房地产公司御都绿洲项目部作为甲方与江马海、方马儿、方永丰代表的瑞翔建设公司作为乙方签订《御都绿洲商住楼主体工程款预付协议》，在该协议的下方载明：按施工进度协议规定每结顶一幢可按浙江1994年定额人工工日调整为26元／工日结算，如未结顶的工程不调整。

2009年3月10日，包三棠、杨和明代表永宏房地产公司与方马儿、方永丰代表的瑞翔建设公司签订《订立施工补充协议》，协议中对工程施工进度、工期责任、工程价款及支付办法等进行了约定，该协议加盖有永宏房地产公司御都绿洲项目部的印章，未加盖瑞翔建设公司的印章。

2010年4月26日，永宏房地产公司曾向浙江省兰溪市人民法院出具收条一份，上载明：今收到兰溪市人民法院转交5#、6#、12#、13#、15#楼钥匙共162套（由实际施工人方永丰交付）。

另查明，2012年4月24日瑞翔建设公司向永宏房地产公司发出《关于重庆大足县御都绿洲一期工程款结算的函》，该函载明：“为了尽早对御都绿洲一期工程款进行结算，现随函寄给大足县御都绿洲一期工程结算书及工程量计算书……”。2012年5月3日，永宏房地产公司复函称：“贵公司关于大足县御都绿洲项目一期工程决算书已经收悉，经初步审查，决算书中工程款与实际施工量有较大的失实，因此此决算书不能作为决算依据。另外，御都绿洲项目实际施工人为方永丰等人……”。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：一、浙江省兰溪市人民法院作出的（2010）金兰民初字第208号民事判决是否能作为本案的定案依据；二、华禹所出具的（2013）第007号鉴定报告所载明的金额是否能作为案涉工程的结算造价。

一、浙江省兰溪市人民法院作出的（2010）金兰民初字第208号民事判决是否能作为本案的定案依据的问题

本院认为，该案的双方当事人系永宏房地产公司与瑞翔建设公司，其审理的依据主要是双方于2008年7月23日签订的《建设工程施工合同》及2009年12月18日签订的《协议书》，该判决中仅载明了“永宏房地产公司已按合同支付工程款”，并未载明案涉工程的造价以及永宏房地产公司付款金额、瑞翔建设公司收款金额等必要信息。上述合同及协议均未有方永丰、方马儿的签字认可，且该合同中涉及的施工范围是1-15#共计15栋楼的工程量，与本案方永丰、方马儿实际修建的共计5栋楼工程量并不一致，因此仅凭此判决并不能认定永宏房地产公司已经向方永丰、方马儿付清了工程款。一审法院对此认定正确，应予维持。

二、华禹所出具的（2013）第007号鉴定报告所载明的金额是否能作为案涉工程的结算造价的问题。

1.关于方永丰、方马儿实际施工人身份的认定问题。本院认为，通过一审法院查明的事实可以看出，本案瑞翔建设公司仅向方永丰、方马儿提供了其公司资质、向方永丰、方马儿转交永宏房地产公司支付的工程款项，并未参与案涉工程的实际施工，案涉工程是由方永丰、方马儿实际组织施工，与案涉工程相关的业务手续亦是由方永丰、方马儿具体经办。且从永宏房地产公司2010年4月26日向浙江省兰溪县人民法院出具的收条及2012年5月3日向瑞翔建设公司发出的《复函》亦能证明永宏房地产公司一直知晓方永丰、方马儿系案涉工程实际施工人的事实。因此，应该认定方永丰、方马儿系案涉工程的实际施工人，其有权向永宏房地产公司主张权利。

2.关于华禹所作出的上述鉴定意见是否应以方永丰与杨和明2008年5月31日签订的《工程施工框架协议》为依据的问题。本院认为，杨和明系永宏房地产公司的董事及永宏房地产公司案涉工程项目的负责人，其亦曾代表永宏房地产公司与方马儿、方永丰签订过《订立施工补充协议》等相关协议，因此杨和明代表永宏房地产公司签订的《工程施工框架协议》应对永宏房地产公司及方永丰及方马儿具有法律约束力，涉及到案涉工程的相关事宜应以双方在《工程施工框架协议》中的约定为准。至于永宏房地产公司认为“其与瑞翔建设公司于2008年7月23日分别签订了备案合同和自用合同，而依据规定应以备案合同作为本案双方结算的依据”的辩解意见不能成立，理由如下：首先，永宏房地产公司与瑞翔建设公司虽曾签订过两份不同协议，并以其中一份协议用于备案，但其双方签订的两份协议均无本案实际施工人方永丰及方马儿的参与，且协议中约定的施工范围亦是对案涉工程项全部项目1-15号楼的施工，与本案查明的方永丰、方马儿实际施工范围5、6、12、13、15号楼的施工范围显然不符。其次，本案在鉴定过程中，鉴定机构已就该《工程施工框架协议》作为鉴定案涉工程造价的依据向双方当事人征求了意见，永宏房地产公司出具书面委托书指派的工作人员范吕忠已经签字表示了认可，亦并未在鉴定机构指定的期限内提出异议。再者，永宏房地产公司与瑞翔建设公司于2008年9月27日签订的《御都绿洲商住楼主体工程款预付协议》中载明的“按施工进度协议规定每结顶一幢可按浙江1994年定额人工工日调整为26元／工日结算，如未结顶的工程不调整”亦说明，永宏房地产公司实际是按照《工程施工框架协议》中约定的结算标准“浙江省建筑工程预算定额（1994）”来履行合同义务的。因此，鉴定机构将该《工程施工框架协议》作为计算案涉工程造价的依据符合双方约定，亦不违反法律规定。

3.关于鉴定机构鉴定程序是否符合法律规定的问题。永宏房地产公司认为鉴定机构2013年10月29日寄出的《关于核对鉴定工程量的函》，要求其于2013年11月1日前提出异议不符合法律规定。本院认为，关于对鉴定中相关问题提出异议的期限法律并未明确规定，本案中，鉴定机构根据鉴定的相关事实给双方当事人指定了针对鉴定工程量提出书面异议的期限为三日，即2013年10月30日、31日、11月1日，鉴定机构的指定并不违反法律规定，且鉴定机构同时向双方当事人发送了该函的电子版，亦在2013年11月1日后就该问题与永宏房地产公司进行了电话沟通，但直至出具正式鉴定报告的2013年11月18日前永宏房地产公司都未向鉴定机构提出过书面异议。因此，在本案的鉴定过程中，包括永宏房地产公司在内的双方当事人的合法权利都得到了充分保护，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，永宏房地产公司的辩解理由不能成立。

关于方永丰、方马儿的起诉是否超过诉讼时效的问题。永宏房地产公司上诉认为方永丰、方马儿在起诉状中写明了利息的起算时间是2009年的11月6日，说明其从2009年11月6日起知道自身权利受到侵害，该时间距离方永丰、方马儿的起诉已经超过两年的诉讼时效。本院认为，本案中，双方未就案涉工程办理结算手续，其工程款项的具体金额处于未决的状态，在永宏房地产公司欠付工程款的金额不能确定的情况下，方永丰、方马儿亦并不能确定其自身权利受到侵害的起算的具体时间。且通过2012年4月24日方永丰、方马儿以瑞翔建设公司名义向永宏房地产公司的发函要求结算亦可证明，瑞翔建设公司在2012年4月仍曾向永宏房地产公司主张过权利。因此，方永丰、方马儿的于2013年3月18日向重庆市第一中级人民法院提起诉讼并未超过诉讼时效。

关于鉴定费用分摊的问题。一审鉴定费用共计322000元，一审法院判决方永丰、方马儿承担36730元，永宏房地产公司承担285270元。本院认为，本案通过审理证明永宏房地产公司拖欠方永丰、方马儿工程款的事实存在，依据由败诉方承担诉讼费及鉴定费等相关费用的原则，本案的鉴定费用理应由永宏房地产公司承担，且一审法院已经依据方永丰、方马儿主张的金额及鉴定机构认定的金额之间的差异作出了适当的分担，一审法院对该问题的处理适当，符合法律规定，本院应予维持。

综上，永宏房地产公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51827.16元，由大足县永宏房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长田晓梅

代理审判员周倩

代理审判员李震

裁判日期

二〇一四年十一月十九日

书记员

书记员张永川