实践中经常发生个体工商户的雇员监守自盗，侵吞、窃取、骗取、擅自挪用该个体工商户的钱款，对这类案件如何定性呢刑法中的职务侵占、挪用资金的主体是公司、企业或其他单位工作人员，那么个体工商户属于这里的“其他单位”吗实践中，经常出现类似的争议也有个别判例将个体工商户认定为’“其他单位”。这种做法是错误的。
1.个体工商户不是公司、企业，也不是职务侵占罪或挪用资金罪中的“其他单位”。这里的其他单位是指公司企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治组织（如村委会、居委会）等。个体工商户根据《中华人民共和国民法通则》的规定，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。个体工商户与《公司法》中的一人公司性质不同。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体
2.个体工商户的财物属于户主所有，不是单位财产，而是相当于户主的个人财产。户主与雇员的关系相当于主仆关系，刑法中对于这种上下位、主从关系，对财产的占有属于委托保管关系，雇员侵吞、截留，属于侵占罪。侵占罪属于亲告罪，告诉才处理。这里需要说明的是雇员挪用个体工商户货款怎么处理因为主体不适格不构成挪用资金罪，对于挪用后经催要有能力还而拒不归还的，构成侵占罪；如果经催要而归还或因客观原因无力归还难以认定非法占有目的的者则不涉及刑事犯罪，但承担民事责任。
3.为什么不定盗窃或诈骗罪盗窃罪与侵占罪的本质区别在于，盗窃是违背他人意志改变财产占有关系，就是非法剥夺他人的占有建立自己的占有；而侵占是由合法占有改变为非法占有。个体工商户的雇员受雇佣从事工作，对财产具有合法代办保管而占有的前提，因此不宜定盗窃罪。而诈骗罪的基本构造是采用欺诈手段使使被害人陷入错误认识而交付财物，雇佣利用工作上对财物的控制和管理，采取一定的欺骗手段截留货款，因为合法控制财物在先，一般难以符合诈骗罪的基本构造。
下面这三个案例的判决，定性为侵占罪是准确的，但 吉林省公主岭市人民法院2015）公刑初字第45号判决将检察机关起诉的职务侵占罪名直接改为侵占罪进行判刑在程序上是存在问题的，因为侵占罪是亲告罪，是自诉案件。
判例裁判规则
1.张建忠侵占案--刑事审判参考(总第40期）
【要旨】作为为个体工商户送货的司机，对车上的货物负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，拒不退还或拒不交出，侵犯了个体工商户朱绚丽的财产所有权，完全符合侵占罪的构成
【案情】自诉人朱绚丽，女，汉族，1980年11月29日出生，系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂业主。
被告人张建忠，男，1970年7月25日出生，汉族，高中文化，原系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂司机。
自诉人朱绚丽以被告人张建忠犯侵占罪向广东省佛山市禅城区人民法院提起自诉。
广东省佛山市禅城区人民法院经公开审理查明：
2003年2月20日上午8时许，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂（以下简称红太阳加工厂）司机的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840．2元的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款40000元逃匿，后被抓获。
另查明，红太阳加工厂的注册性质系个体工商户，投资人为朱绚丽。
佛山市禅城区人民法院认为：被告人张建忠将代为保管的自诉人价值87840．2元的财物非法占为已有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：被告人张建忠犯侵占罪，判处有期徒刑一年；缴获的赃款40000元返还给自诉人朱绚丽。
一审宣判后，自诉人及被告人均没有提出上诉，判决已发生法律效力。
2·吉林省公主岭市人民法院2015）公刑初字第45号
裁判要旨：本院认为，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或者单位。所以个体工商户所聘的雇员，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户庆达调料批发中心虽然管理模式等类似于企业，但法律意义上仍为个人。因此该批发中心聘用的业务员，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞的财物不构成职务侵占罪，而应当构成侵占罪。
3·广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号
裁判要旨：本案中，被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员。被告人陈某某作为上述个体工商户雇佣的收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。被告人陈某某作为个体工商户的收银员，对在前台收取的住宿费负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。公诉机关指控被告人陈某某犯职务侵占罪，定性不当。但就本案而言，被告人陈某某归案后已向被害个体工商户业主退赔全部侵占的款项，仍然追究被告人侵占罪的刑事责任，有悖于法，再者，即便构成侵占罪，须被害人告诉法院才处理，此类案件属于绝对自诉案件，侦查机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决。裁定本案终止审理。
判决书
刘某某侵占刑事一审判决书
日期： 2015-03-26
法院： 吉林省公主岭市人民法院
案号：（2015）公刑初字第45号
公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
被告人刘某某，男，现住公主岭市。因涉嫌职务侵占，于2014年8月22日被公主岭市公安局刑事拘留，9月2日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
吉林省公主岭市人民检察院以公市检刑诉（2014）643号起诉书，指控被告人刘某某犯职务侵占罪，于2015年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。吉林省公主岭市人民检察院指派代理检察员杨晓、石岁丰出庭支持公诉，被告人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省公主岭市人民检察院指控:2013年8月至2014年7月，被告人刘某某在担任公主岭市庆达调料批发业务员期间，利用职务便利，将阳光水果超市付给庆达调料批发的货款人民币124800余元非法占为己有，并将以上钱款挥霍。案发后，被告人刘某某被抓获归案。
吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有:
（一）被告人刘某某供述与辩解；
（二）被害人张某陈述；
（三）证人王某某、杨某某等人的证言；
（四）常住人口查询、违法犯罪记录查询证明、抓获经过、中国邮政储蓄银行账户交易明细、阳光水果超市提供的交易凭单、记账凭证、阳光果业送货单、万家福超市送货单、阳光水果超市总店、怀德店、乾安店出具的付款情况说明等。
吉林省公主岭市人民检察院认为，被告人刘某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究被告人刘某某的刑事责任。
在开庭审理过程中，被告人刘某某对公诉机关指控的职务侵占犯罪事实予以供认。
本院经审理查明:2013年8月至2014年7月，被告人刘某某在担任公主岭市庆达调料批发业务员期间，利用职务便利，将阳光水果超市付给庆达调料批发的货款人民币124800余元非法占为己有，并将以上钱款挥霍。案发后，被告人被抓获归案。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明:
1、交易凭证及记账凭证，证明阳光水果超市往刘某某账户存款的事实。
2、打款清单，证明阳光水果超市往刘某某账户打款的明细清单。
3、银行信息及清单，证明阳光水果超市往刘某某账户存款的事实。
4、户籍证明，证明被告人刘某某于1988年8月17日出生。
5、到案经过，证明实2014年8月22日，被告人刘某某被公安机关抓获归案。
6、违法犯罪记录查询，证明被告人刘某某无违法犯罪记录。
7、情况说明，证明公主岭市温州商城庆达调料批发中心出具说明被告人刘某某挪用其单位财产的事实。
8、营业执照，证明庆达调料批发中心营业执照显示为个体工商户。
9、证人王某某证言，证明被告人刘某某是庆达调料批发的员工，负责订货，其公司与阳光水果超市有业务往来，账款直接打到公司老板张某的卡上，后来刘某某说阳光水果超市资金紧张，从那时起，阳光水果超市就不往张某的卡上打钱了，其公司去阳光水果超市核帐的时候，超市会计说已经将钱打到刘某某的卡号上了的事实。
10、证人杨某某、路某某证言，均证明阳光水果超市往刘某某卡上存过钱的事实。
11、被害人张某陈述，证明2013年8月至2014年6月期间，刘某某利用职务之便，将阳光水果超市付给其的货款12万多元侵占为己有的事实。
12、被告人刘某某供述，证明2013年8月至2014年6月间，其担任公主岭市庆达调料批发业务员期间，利用职务之便，将阳光水果超市付给庆达调料批发的货款人民币124800余元存入刘某某账户（刘某某之父），将这些钱都取出来挥霍了的事实。
经审查控辩双方就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见后认为:
被告人刘某某的行为是否构成职务侵占罪的问题。
经查，根据《刑法》第二百七十一条规定职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。本案中庆达调料批发中心的营业执照显示个体工商户，那么个体工商户的雇员能否成为职务侵占罪的主体本院认为，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或者单位。所以个体工商户所聘的雇员，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户庆达调料批发中心虽然管理模式等类似于企业，但法律意义上仍为个人。因此该批发中心聘用的业务员，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞的财物不构成职务侵占罪，而应当构成侵占罪。
综上，根据上述证据足以认定被告人刘某某侵占的犯罪事实。
本院认为，被告人刘某某将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成侵占罪。公诉机关指控被告人刘某某犯职务侵占罪罪名不妥，应予修正。鉴于被告人刘某某当庭自愿认罪，无前科劣迹等情节，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十条 （侵占罪）、第五十二条 、第五十三条 （罚金）的规定，经本院第八次审判委员会讨论决定，判决如下:
被告人刘某某犯侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元（此款于本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2017年2月21日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审判长孙美玉
人民陪审员刘丽新
人民陪审员张晓飞
二〇一五年三月二十六日
书记员石良玉
陈某某挪用资金一审刑事裁定书
日期： 2015-03-18
法院： 广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院
案号：（2014）钦南刑初字第381号
公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
被告人陈某某，女，因涉嫌盗窃罪，2014年4月6日至9日被寄押于玉林市第一看守所，同月10日被刑事拘留，同年5月13日经本院批准，次日由钦州市公安局钦南分局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉（2014）342号起诉书指控被告人陈某某犯挪用资金罪，于2014年11月13日向本院提起公诉，同时，建议适用简易程序审理，经本院审查，本案不宜适用简易程序审理，于2014年12月22日转换为普通程序进行审理。并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市钦南区人民检察院指派检察员何秋桦出庭支持公诉，被告人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院认为，根据公诉机关指控被告人陈某某的犯罪事实以及提供的相关证据，与被告人陈某某的主体资格、行为特征不符。被告人陈某某的行为依法应构成侵占罪而不是职务侵占罪。具体理由是:一、被告人陈某某作为个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体，不构成职务侵占罪。根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。可见，职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。经查，雇佣本案被告人陈某某为收银员的“友家商旅宾馆”、“三叶宾馆”、“好运来宾馆”、“东泉大酒店”、“红玫瑰宾馆”、“新荣华宾馆”、“荣华宾馆”七家宾馆均系个体工商户。另外，被害人陆某的陈述，证实其是钦州市钦北区棕榈假日公寓开宾馆的人，而侦查机关提供彭昕的证言等证据，不能证实“棕榈假日公寓”是经过合法工商登记的公司或企业；亦不能证实属于“钦州棕榈假日房地产租赁有限公司”并经过合法工商登记成立的分支机构。根据《中华人民共和国民法通则》及《个体工商户条例》的规定，个体工商户属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中规范的个人独资企业有所不同，《个体工商户条例》第二条 第一款 和第二款规定“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”，第二十八条 规定“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利”，由此可见，个体工商户不属于企业。其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或者全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。最后，依照现行的法律、法规的规定，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上讲，个体工商户是实质的个人，而不是企业或者单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工等，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。本案所涉及的宾馆均属个体工商户，虽然经营规模较大，管理方式类似企业、单位，但法律意义上仍为个人，因此，涉案宾馆所聘用的收银员，不属于职务侵占罪的主体，即便其利用职务之便侵吞本宾馆的财物不构成职务侵占罪。二、本案被告人陈某某的行为不构成盗窃罪，其行为系侵占行为。个体工商户的雇员将代为保管的业主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，才构成犯罪。根据刑法第二百七十条 第一款 的规定，构成代为保管物类型的侵占罪，是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有，拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的他人财物。代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于:代为保管物类型的侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物，进而将该项财物非法据为己有且拒不退还，行为人在实施侵占他人财物行为时，所侵占的财物已在行为人的实际控制之下，而侵占罪的行为人侵占财物的行为方式不要求具备秘密性，受害人一般对财物被侵占的状态是知情的，侵占罪属于持续犯，即侵占行为必须持续一定时间方可构成，如果行为人在财物所有人得知财物被侵占后向其索还财物时归还，则不构成侵占罪；盗窃罪是直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有，行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在行为人的实际控制之下，行为人非法取得他人财物时必须是采用秘密方式窃取，受害人当时处于不知情的状态，盗窃罪属于行为犯，即盗窃行为一旦实施即可构成犯罪。
本案中，被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员。被告人陈某某作为上述个体工商户雇佣的收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。被告人陈某某作为个体工商户的收银员，对在前台收取的住宿费负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。公诉机关指控被告人陈某某犯职务侵占罪，定性不当。但就本案而言，被告人陈某某归案后已向被害个体工商户业主退赔全部侵占的款项，仍然追究被告人侵占罪的刑事责任，有悖于法，再者，即便构成侵占罪，须被害人告诉法院才处理，此类案件属于绝对自诉案件，侦查机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条 第（四）项 以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百八十一条 第一款 第（六）项 的规定，裁定如下:
本案终止审理。
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