员工被行政拘留，用人单位可否以旷工为由解除劳动合同

1999年11月，孟某入职某汽车零部件（镇江）有限公司（以下简称某公司）从事操作工工作。2008年12月左右，孟某被安排从事警卫工作，双方签订无固定期限劳动合同。解除劳动关系前一年，孟某的月平均工资为3413元／月，由应付工资、绩效奖金、加班费、中夜班补贴、餐费津贴和其他应发组成。2012年4月至2015年3月31日，孟某的岗位经批准执行综合计算工时工作制。

2014年8月25日，镇江市公安局京口分局对孟某作出行政处罚决定书，对孟某嫖娼行为处以行政拘留十日。2014年8月25日至2014年9月3日，孟某未前往公司上班，9月4日上班后亦未补办请假手续。

2014年9月10日，公司就孟某9月1日至3日未经批准不到岗上班事宜，拟作出解除与孟某劳动关系的决定，并征求该单位工会意见，工会反馈意见为“同意解除”。2014年9月12日，公司向孟某送达解除劳动合同通知，载明:2014年9月1日至3日，孟某在口头向警卫班长请假未得到批准的前提下不到岗上班，并且在警卫领班要求其来公司办理书面请假手续情况下，也未到公司办理，该行为违反公司员工手册8.2.5.1条，连续旷工3天或以上；同时违反员工手册8.2.5.22条，犯有其他与上述过失情节、性质或后果类似的过失或严重错误。公司依据劳动合同法和公司员工手册规定，于2014年9月12日解除与孟某的劳动合同关系。如不服，可自解除劳动合同通知送达之日起向劳动仲裁委员会提出书面申诉。此后，孟某即离职。

2013年10月12日，公司就2013版《员工手册》征求工会和职工代表意见。2013年11月29日，孟某在《员工手册》签收确认书中签字确认。2013版《员工手册》第三章第十三条请假流程中规定:员工申请各类假期必须在休假前填写请假单并附上有关证明；三个工作日（公司工作时间）及以上的假期需经部门经理、人力资源部经理和工厂厂长／总经理批准；在紧急情况下不得不休假或超假，且不能事先填写请假单的，员工必须事先从电话中得到主管的口头批准方可休假，并在恢复工作后当天补办请假单；请假未经批准而缺勤的，口头请假后未能及时补办请假单的，都视为旷工。《员工手册》第八章第二条第五项违纪辞退中规定:违反公司的规章制度，对公司或个人造成很大或有很大可能造成严重损害、伤害或影响的可违纪辞退。违纪辞退的具体情形包含:1、连续旷工3天或以上；2、损害公司、客户、供应商或其他员工利益、形象和声誉；3、犯有其他与上述过失情节、性质或后果类似的过失或严重错误。

孟某提起仲裁，称:从2008年12月开始警卫班组即未按考勤表模式上班，而按实际上下班模式，故不存在2014年9月1日至9月3日连续三天旷工的事实，公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。

公司认为，考虑到孟某年休假、口头请假及代班等实际情形，已对其2014年8月底未到岗上班的行为没有追究，但作为职工，孟某应依双方约定或公司安排的合理工作时间安排工作，未经同意不得擅自改变工作安排。现孟某认为警卫班组成员内部安排其于9月3日轮休，不存在连续三天旷工的行为，但其未提供充分证据证实调班轮休已经被公司同意，且公司对此亦不予认可，经确认的单位考勤记录表中也并未载明存在调班轮休。

判决结果

劳动仲裁：公司解除行为合法；

一审：公司解除行为合法；

二审：维持一审判决。

争议焦点

员工被行政拘留，用人单位可否以旷工为由解除劳动合同

案例评析

如本案中员工因被行政拘留而没有按时到岗上班的情况，在实践中其实很多见。企业应对此种情形的方式一般有三类：第一类是企业在其规章制度中直接规定，如果员工被行政拘留的，企业有权单方解除劳动合同；第二类做法是企业将行政拘留定义为员工犯有违法行为，故有权单方解除；第三类做法是企业直接借用旷工为由，进行违纪解除。事实上，这三类处理方式在争议发生时，都有很大的法律风险，用人单位很可能被认定为违法解除。

本案中，企业采用的是第三类做法，也就是认定员工被行政拘留不到岗上班是一种旷工行为，据此进行违纪解除。这里就需要界定“旷工”的含义。“旷工”一词非常常见，已经失效的1982年劳动部制定的《企业职工奖惩条例》中，第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”从本条规定来看，法律强调了“无正当理由”，也就是“无故旷工”。1990年《劳动部关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》中对“无故旷工”作出了进一步解释：“《企业职工奖惩条例》第十八条规定：‘职工无正当理由经常旷工……’一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过15天，或一年内累计旷工超过30天，即属于无正当理由经常旷工。”这里立法者进一步强调了“无故”。那么员工因嫖娼而被行政拘留导致没有出勤，是否构成“无故旷工”，这是本案的关键。

实践中，一种观点认为，虽然嫖娼违法，但劳动者因此被限制人身自由而无法出勤却是客观事实，劳动者不提供劳动也无法履行请假手续，属于“有故旷工”。

另一种观点认为，员工嫖娼导致被行政拘留是其个人的过错，员工因自己的过错导致无法出勤，不能因过错行为而使用人单位受损，因此仍然是“无故旷工“。

本案中，法院最后认为，孟某作为公司职工，应严格遵守公司的规章制度，不到岗上班需有正当理由,并依规办理相应请假或补假手续。现孟某诉称不到岗上班的客观理由是因嫖娼被处以行政拘留，究其根源,孟某对是否实施嫖娼行为并非无法选择,对行政处罚限制人身自由的后果亦非不可预见，孟某选择作出该项违法行为即应承担相应不利的法律后果,故被处以行政处罚并非孟某不到岗上班的正当理由。另公司规章制度已对请假手续及未请假可能产生的后果进行了明确规定，孟某应予以遵守，现其在无正当理由，且未依规办理请假及补假手续的情况下不到岗上班，公司依规对其作出旷工处理，并无不当。其次，公司考虑孟某年休假、口头请假及代班等实际情形，虽对孟某2014年8月底未到岗上班的行为未予追究，但不能以此推断公司认可孟某前述违反公司规章制度的行为。再次，孟某作为公司的职工，应依双方约定或公司安排的合理工作时间安排工作，未经同意不得擅自改变工作安排而单位考勤记录表中并未载明存在调班轮休。也就是说，法院遵循了实践中第二种观点的思路作出了判决。需要提醒的是，劳动案件的裁决结果具有很大的地域性特征，同样的案例在不同的地区可能会有不同的结果，用人单位在处理此类情况时，务必谨慎，以免产生不必要的风险。