广州律师:传播淫秽物品牟利罪, 淫秽电子信息犯罪的数量如何认定

    广州律师:传播淫秽物品牟利罪, 淫秽电子信息犯罪的数量如何认定

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根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，传播淫秽视频、音频、电子刊物、图片、文章、短信息等电子信息的数量、淫秽电子信息被点击数、注册会员数及非法获利的大小等均系法律评价该类犯罪情节的要素，只要其中一项数额达到相应法定标准，即可在对应法定刑内量刑。其中，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频文件达500件以上的，属情节特别严重。
相对于传统的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利犯罪，利用互联网、移动通讯终端实施淫秽电子信息犯罪的行为方式具有特殊性，种类更为丰富，主要表现为对淫秽电子信息的加工、合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。根据2004年9月两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（8）造成严重后果的。

《解释》仍然采用了刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式，从而体现利用互联网、移动通讯终端实施的新型淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征。
（二）利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量认定
在办理以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪案件过程中，有关淫秽电子信息数量的证据，不仅是基本的定罪证据，也是重要的量刑证据。

《解释》第一条、第二条规定了以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪的定罪标准和量刑标准。《解释》第二条规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
对于淫秽电子信息的数量标准，根据上述两条规定，可作以下理解：
1．（1）第一条第一款第一项规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件的定罪标准。淫秽电影、表演、动画等视频文件都具有综合了画面、声音、文字等多种表现形式的特点，其相互之间应该是并列关系，因此规定了统一的数量标准，即应达到20个以上。

（2）第三项规定的淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等都具有通过静态的形式反映淫秽电子信息内容的特点，其相互之间也应是并列关系，因此也规定了统一的数量标准，即应达到200件以上。

（3）无论淫秽电影、表演、动画等视频文件的持续时间长短，只要属于该类视频文件，就可共同计算数量。1件淫秽电子刊物可能包括许多淫秽图片、文章等，但仍然按照l件计算：按件计算的淫秽电子刊物，与单独成张的淫秽图片、单独成篇的淫秽文章共同计算数量。

（4）淫秽电子信息的被点击数应尽量以可查实的实际被点击数为准。实践中，有些网站为了造势，将计数器设置为从某一个数字（如1万次或10万次）开始；有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，使被点击数猛增。在计算被点击数时，那些有证据证实确为虚增的、不正常的数量应从被点击总数中扣除。

（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员数都会在相应的计算机系统数据库中有所记录，因此，该类数量的证据相对容易取证，以取得的记录数据来证明犯罪事实、衡量犯罪的危害程度，可靠性较高。

（6）如果行为人涉案的数量或数额未达到第一条第一项至第六项规定的标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的，应当追究其刑事责任。假设行为人以牟利为目的，传播了60个音频文件，所经营网站上淫秽图片的实际被点击数达到7000次，其数量虽未达到第二项、第四项的标准，但分别达到了该两项标准的一半以上，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

2．制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式之间是并列关系，第一条第一项几类淫秽视频文件和第三项几类淫秽电子信息之间也是并列关系，在计算淫秽电子信息的数量时，要综合考虑这些并列关系，具体分析。如行为人制作了20个动画视频文件，又将其传播的，视频文件的数量不能重复计算，只计算20个即可：如行为人复制了100张淫秽图片，又传播了150篇淫秽文章的，该二类淫秽电子信息的数量应累计计算，行为人共计复制、传播了250件淫秽电子信息。即对同一类文件不重复计算，并列的不同类文件累计计算。

3．根据第二条的规定，数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

4．第一条第一款规定的各项之间属于并列关系，均系法律评价该类犯罪情节的要素，只要其中一项达到相应的法定标准，就应以相应的罪名定罪处罚。同理，只要其中一项达到第二条规定的法定标准，就应当依法定罪，并依法认定为“情节严重”或者“情节特别严重”。
有关淫秽电子信息数量的证据均系电子证据，在办理利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪案件时，一定要注意结合电子证据的特点，对相关证据尤其是鉴定结论进行严格审查，相关鉴定结论一定要由具备鉴定资质的鉴定机构作出，要对鉴定的程序、依据、结论及鉴定文书的形式要件等进行严格审查，以做到对该类犯罪中被告人的罪与非罪、是否属于“情节严重”及“情节特别严重”的正确认定。
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