关键词：深圳专业走私罪、深圳市诈骗罪辩护律师
一、诈骗罪的概念与犯罪构成
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪(既遂)的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。
在德国，诈骗罪属于对整体财产的犯罪，亦即，诈骗行为因使被害人的整体资产状况恶化而受到处罚。所以，诈骗罪不限于对所有权的侵害。在我国，诈骗罪虽然不是对整体财产的犯罪，但是，诈骗罪的保护法益也不限于狭义财物的所有权，同样包括狭义财物的占有、所有以及财产性利益的享有。易言之，在我国，诈骗罪的保护法益与盗窃罪的保护法益不应当存在区别。根据本书的观点，骗取自己所有但由他人合法占有的财物的，成立诈骗罪；骗取他人占有的违禁品的，成立诈骗罪；甲以欺骗方法从乙(盗窃犯人)处骗取其所盗窃的丙的所有物的，构成诈骗罪。但是，采用欺骗方法使他人偿还正当债务的，不成立诈骗罪；采用欺骗方法使他人提供非法服务或者使他人免除非法债务的，也不成立诈骗罪。
1．构成要件的内容为，使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。
(1)欺骗行为行为人必须实施了欺骗行为。从实质上说，欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并做出行为人所希望的财产处分。如果欺骗行为的内容不是使对方做出财产处分行为，就不是诈骗罪中的欺骗行为。例如，没有购买车票的人乘列车人员未注意溜进列车车厢的，将他人骗出户外后乘机入户取得财物的，不成立诈骗罪。从形式上说欺骗行为包括两类：一是虚构事实；二是隐瞒真相。虚构事实与隐瞒真相，都属于向受骗人传递不真实的资讯。事项的虚假，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。虚假的表示既可以通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据。
最典型的欺骗行为，是就事实进行欺骗。其中的事实不仅包括自然事实，而且包括行为人或他人已经实施的行为、行为人的身份、能力等。事实也包括内心的确信认知、主观目的等心理事实。例如，没有付款意图却让加油站工作人员给自己的机动车加油的，没有付款的意思却在餐馆消费的，均属隐瞒心理事实的欺骗行为。再如，以借为名的欺骗行为隐瞒了不归还财物的心理事实，构成诈骗罪(理论上称为借款诈骗)o[113]行为人既可以虚构、隐瞒过去的事实或者现在的事实，也可能虚构、隐瞒将来的事实或者虚构将来事实的可能性。例如，行为人不具有从事证券咨询业务的资格与专业知识，向他人声称某股票价格将来会大涨，以推荐股票赚钱为由，收取股民咨询费的，成立诈骗罪。此外，就法律规则、价值判断进行具体的虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。当然，就价值判断进行欺骗时，以存在一定的判断标准为前提。对于完全不存在判断标准的价值判断，不可能构成欺骗行为。
欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗。欺骗行为还可以是举动的虚假表示，包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗(默示的表示)。前者如，无业人员穿着工商人员制服的行为，就可能成为诈骗罪中的欺骗行为；身体健全的人打扮成残疾人在马路上乞讨的，也是欺骗行为。后者如，行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币；如果默示的内容与事实相反，就属于默示的举动欺骗。再如，减少机动车的里程数后将机动车出卖给他人的，也成立默示的诈骗。欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务却不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续维持错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。例如，出卖不动产时隐瞒不动产被抵押的事实的，属于不作为的欺骗行为。再如，首饰店将真金首饰与镀金首饰并陈橱窗中，顾客以为镀金首饰为真金首饰而提出购买；店员不履行告知义务，以真金首饰价格出售镀。金首饰的，属于不作为的欺骗行为。欺骗行为既可以是在他人没有任何认识错误的情况}下使之产生处分财产的认识错误，也可以是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，使他人继续维持或者强化其处分财产的认识错误。欺骗行为必须达到足以使对方产生错误认识的程度，即使欺骗行为不足以使一般人陷入认识错误，但足以使欺骗对象产生认识错误的，也属于欺骗行为。例如，针对缺乏相关常识的人冒充孙中山、张学良等人实施欺骗行为取得财物的，不影响诈骗罪的成立。一般性的夸张表述，或者一般性的价值夸大判断，不具有使他人处分财产的具体危险的行为，不是欺骗行为。例如，售楼人员声称房价会上涨而劝他人购买住房，即使房价后来下跌，也不能认定为欺骗行为。再如，一般性地对投资者声称其投资极为安全必定获得回报的，不是欺骗行为。同样，在商业广告中对商品的功效进行一般性夸张宣传的，或者单纯声称商品质量好、价格低的，也不是欺骗行为。
(2)对方产生认识错误。
欺骗行为必须使对方(受骗者)产生或者继续维持错误认识，反过来说，受骗者产生或者维持错误认识是行为人的欺骗行为所致。即使受骗者在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。但是，认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是任何错误。例如，A事先购买了与x的商店中的金项链形状相同的镀金项链，然后假装在x商店购买金项链，待x将金项链交给A察看时，A乘x接待其他顾客之机，将金项链藏在身上，然后声称不购买并将镀金项链“退还”给x。根据社会的一般观念，x将金项链递给A察看时，该金项链仍然由x占有。所以，一方面，x并没有陷人处分金项链的认识错误。另一方面，根据交易常规，x将金项链递给A察看的行为，也不是处分行为。即使外表上形同处分行为，但也不是基于认识错误的处分行为。所以，A的行为不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑但仍然处分财产的，也不影响诈骗罪的成立。概言之，欺骗行为与受骗者处分财产之间，必须介入受骗者的错误认识；如果受骗者不是因欺骗行为产生错误认识而处分财产，行为人的行为就不成立诈骗罪(但有成立诈骗未遂的可能性)。
上述“对方产生认识错误”的要求，决定了欺骗行为的对方(受骗者)必须是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人(但不必是财物的所有权人或占有人)。动物显然不能成为诈骗罪中的受骗者。诈骗罪中的受骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人。“骗取”幼儿、严重精神病患者财物的，成立盗窃罪。法人虽然可以成为诈骗罪的受害人，但法人本身不可能成为诈骗罪的受骗者，只是法人内部具有财产处分权限的自然人可以成为受骗者。机器更不能成为诈骗罪的受骗者，因为机器不可能存在认识错误。换言之，行为人不可能对机器行骗，不存在如果机器知道真相就不会处分财产的问题。例如，甲利用乙的储蓄卡在机器上取款时，不可能对机器讲明储蓄卡的来源，不可能向机器告知任何真相，因而不存在欺骗行为。如果认为机器也可能成为受骗人，就会导致诈骗罪丧失定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。此外，如果认为机器也可以成为欺骗行为的受骗者，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为受骗者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以令人接受的。再如，汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器；从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。概言之，“如果依照欺骗机器也是诈骗的见解，用铁丝将金库的门打开的，也变成诈骗了”。这显然不合适。也不能认为，凡是针对机器实施的“欺骗”行为，均可以认定为针对自然人实施的欺骗行为。例如，行为人使用他人的或者伪造的信用卡从自动取款机中取出现金时，没有欺骗任何自然人。司法机关进行事后调查时，银行的任何职员都不可能声称自己被骗。行为人之所以能够取出现金，并不是因为向取款机或者银行职员传递了不真实的资讯，相反是因为资讯“真实”(密码、操作程序等没有错误)，所以，该行为不是欺骗行为，只能认定为盗窃罪。
(3)基于认识错误处分财产。
欺骗行为必须使对方陷入错误认识之后处分财产。处分财产不限于民法意义上的处分财产(即不限于所有权权能之一的处分)，而意味着将被害人的财产转移为行为人或第三者占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。转移占有，是指转移事实上的占有，与作为盗窃罪对象的事实上的占有一样，需要根据社会的一般观念判断。做出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产陛利益转移给行为人或第三者占有就够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。例如，A没有返还的意思，却隐瞒其意图向x借用汽车，得到汽车后逃匿。只有转移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪。处分行为既可以表现为受骗者直接将财产处分给行为人或第三者(直接交付)，也可能表现为间接交付，即通过辅助者转移给行为人或第三者。财产处分行为不限于法律行为，也包括事实行为。在法律行为的场合，其去律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销，均不影响诈骗罪的成立。财产处分行为不限于积极的举动，或者说，“处分行为这一构成要件要素，不应在民法意义上理解，而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为”。[117]处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。换言之，必须是处分行为本身导致财产的直接转移，而不是由于行为人新的不法行为取得财产。
受骗者是否必须具有处分意识，在日本刑法理论上存在争议。德国刑法理论与判例认为，在骗取狭义财物的场合要求受骗者具有处分意识，但在骗取财产性利益时则不要求受骗者具有处分意识。因为狭义财物是盗窃罪的对象，要求受骗者具有处分意识可以使盗窃罪与诈骗罪相区别，也不会产生处罚的漏洞；但是，德国刑法没有将财产性利益规定为盗窃罪的对象，如果要求受骗者对财产性利益具有处分意识，那么，受骗者对财产性利益没有处分意识时，被告人的行为既不成立诈骗罪(因为没有处分意识)，也不成立盗窃罪(因为不符合对象要件)，于是形成处罚漏洞。显然，在骗取财产性利益时不要求受骗者具有处分意识，则可以避免处罚漏洞。如前所述，我国刑法没有区分狭义财物与财产性利益，财产性利益也能成为盗窃罪的对象，所以，本书认为，受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。第一，在受骗者没有认识到财产的真实价值(价格)但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。例如，甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给甲。店员客观上处分了照相机，但他没有意识到所处分的是贵重照相机，应认定具有处分意识。第二，在受骗者没有认识到财产(或财物)的数量但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识。例如，乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。店员认识到自己将包装盒里的“财物”处分给了乙，也具有处分意识。第三，在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。例如，丙在某商场购物时，偷偷地从一箱方便面中取出几袋方便面，并将一个照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款。店员虽然认识到自己将方便面箱子里面的“财物”处分给了乙，但没有认识到处分方便面之外的照相机，应当认为店员没有处分照相机的意识，丙的行为成立盗窃罪。第四，在受骗者没有认识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定具有处分意识。丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便讨要该书，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书送给丁，丁将其中的邮票据为己有。被害人客观上也有处分邮票的行为，但主观上没有处分邮票的意识。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以要书为名掩盖盗窃事实。
(4)行为人或第三者取得财产。
欺骗行为使对方处分财产后，行为人或第三者获得财产。获得财产包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有，或者获得债权等财产性利益；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务。后者还包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产(但法律有特别规定的除外)，如使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立诈骗罪。行为人虽然获得了财产性利益，但被害人并没有处分财产的，不成立诈骗罪。例如，甲在收费的高速公路驾驶车辆后，不经过收费站，而是通过破坏公路旁的栅栏逃避收费的，既不成立诈骗罪，也不成立盗窃罪。再如，乙在经过收费站时，假装掏钱付费，在收费人员提前打开栏杆时突然逃走的，既不成立诈骗罪，也不成立盗窃罪。一方面，被害人虽然有处分行为，但也没有处分意识，故行为人不成立诈骗罪。另一方面，行为人没有将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，因而不成立盗窃罪。
行为人或第三者取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性，这被称为素材的同一性(但不要求被害人的损失数额与行为人或第三者的获利数额完全等同)。例如，甲盗窃乙的银行存折后，冒充乙从银行柜台取款的，应当认定为对存折的盗窃和对银行现金的诈骗，既不能认定甲盗窃了乙的现金，也不能认定甲骗取了乙的现金(乙损失的是存折与债权而非现金，也不能认定甲将乙的债权转移为自己占有，故不存在对债权的盗窃)。再如，乙将车钥匙遗忘在超市的收银台上，收银员丙发现后便问是谁的，甲谎称是自己的。丙将车钥匙交给甲后，甲将乙的车开走据为已有。丙不可能对车具有处分权限，充其量只对车钥匙具有处分权限，所以，甲对车钥匙成立诈骗，但对车本身成立盗窃。
(5)被害人遭受财产损失。
在德国，诈骗罪属于对整体财产的犯罪；日本刑法虽然没有明文将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，但也有部分学者认为诈骗罪是对整体财产的犯罪。在我国，诈骗罪虽然不是对整体财产的犯罪，但成立诈骗既遂，要求欺骗行为导致被害人遭受财产损失(在未遂情况下有导致财产损失的紧迫危险)。其中的被害人不仅包括自然人，而且包括单位与国家。例如，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，成立诈骗罪。
在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成的，这就说明行为侵害了他人财产，当然成立诈骗罪。例如，将白纸冒充假币出卖给他人的，成立诈骗罪(被害人不成立任何犯罪)；将面粉冒充毒品出售的，成立诈骗罪(被害人不成立任何犯罪)。使用欺骗手段使对方免除无效请求权的，不成立诈骗罪。通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不成立诈骗罪。例如，行为人原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不成立诈骗罪。行为人原本打算支付嫖资，与对方实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。但是，行为人向卖淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，则成立诈骗罪。以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立诈骗罪。但是，如果B盗窃了A的此财物，而A采取欺骗方法骗取了B的彼财物的，应认定为诈骗罪。以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，应认定为诈骗罪。具有从对方取得财产的正当权利(如享有到期且无抗辩理由的债权)的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，不成立诈骗罪。
行为人虽然提供了价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作虚假陈述，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱的，构成诈骗罪。换言之，即使行为人提供了相当的给付，但受骗者的交换目的基本未能实现(包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品)时，宜认定为诈骗罪(目的失败论)。例如，将混纺羊毛衫谎称为由纯羊毛制成，仍以混纺羊毛衫价格出售给消费者的，由于购买者的交换目的基本得到了实现(除非购买者根本不穿混纺羊毛衫)，不宜认定为诈骗罪。但是，如果经营者乙因为混纺羊毛衫销路不好，而只经营纯羊毛衫，批发商甲将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛衫出售给经营者乙的，即使仍按混纺羊毛衫价格出售，也应认定经营者乙存在财产损失，甲的行为成立诈骗罪。再如，欺骗他人患肝炎，进而将药品卖给他人的，成立诈骗罪。谎称他人患病需要做外科手术，通过做外科手术而获得所谓对价的，成立故意伤害罪与诈骗罪，应当实行数罪并罚。还如，使用虚假的证明文件将盗窃的机动车辆冒充自己合法所有的机动车出售给他人的，成立诈骗罪，与盗窃罪实行数罪并罚。
行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。例如，声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗罪。再如，声称卖出某种产品的收入将捐献给灾民，但事实上将收入据为己有的，也成立诈骗罪。
此外，根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。但是，这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。根据“两高"2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗案件解释》)，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的，应当认定为“数额较大”；各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(1)发送诈骗信息5000条以上的；(2)拨打诈骗电话500人次以上的；(3)诈骗手段恶劣、危害严重的。
2．责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的(可以按盗窃罪的非法占有目的理解和认定)。
二、特殊类型的诈骗行为。
1．三角诈骗。通常的诈骗行为只有行为人与被害人(二者间诈骗)，被害人因为被欺骗而产生认识错误，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但诈骗罪也可能存在被害人与被骗人不是同一人的情况。例如，C作为B的代理人，就B的货物买卖与A进行洽谈，A欺骗c，使c处分了B的货物，从而导致B遭受财产损失。c是受骗者，也是财产处分人，被害人却是B。但A的行为仍然成立诈骗罪。再如，乙上班后，其保姆丙在家做家务；甲敲门后欺骗保姆说：“乙让我上门取他的西服去干洗。”丙信以为真，将乙的西服交给甲。乙回家后才知保姆被骗。丙为被骗人，但不是被害人；乙是被害人，但没有被骗。这种财产处分人与被害人不同一的情况，称为三角诈骗。所应指出的是，在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。不仅如此，被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。至于受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是不是被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为(排除被骗的因素)是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产，受骗者是否属于被害人阵营，如此等等。
诉讼诈骗是典型的三角诈骗。行为人在民事诉讼中(主要表现为以提起民事诉讼为手段)，做出虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院做出有利于自己的判决，从而获得对方财产的行为，成立诈骗罪。在诉讼诈骗中，法官是受骗者，[凶不是被害人；但法官具有做出财产处分的权力，因而是财产处分人。根据刑法第307条之一第3款的规定，提起虚假民事诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。其中处罚较重的规定，主要是指诈骗罪的规定(认为诉讼诈骗行为构成敲诈勒索罪的观点，缺乏合理性)。值得注意的是，由于刑法第307条之一第3款只是注意规定，所以，即使行为人没有提起虚假民事诉讼，只是在民事诉讼中出示虚假证据的，也可能成立诈骗罪。例如，债务人虽然没有提起虚假民事诉讼，但在债权人提起民事诉讼后，使用虚假证据使法官作出免除自己债务的判决的，也成立诈骗罪。例如，甲于2010年向乙借款50万元，并于2011年5月1日归还。乙于同日将手写的“甲于2011年5月1日归还了50万元欠款”的收条交给甲。2013年甲又向乙借款50万元，但一直不归还。乙于2016年3月向法院提起民事诉讼要求乙归还欠款时，甲将先前的收条篡改为“甲于2014年5月1日归还了50万元欠款”。两审法官均信以为真，驳回了乙的诉讼请求。乙随后向公安机关报案，公安机关查明了真相。甲虽然没有向法院提起虚假民事诉讼，但依然构成诈骗罪(也可谓诉讼诈骗)。
值得注意的是，最高人民检察院法律政策研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：‘‘以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。'’但是，民事审判的重要目的是保护当事人的财产，而这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害，也误解了诈骗罪的构造，应当废止。可以认为，在《刑法修正案(九)》增设了第307条之一的规定之后，该答复自动丧失效力。
2．赌博诈骗。赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其由于“输”而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，上述行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。
最高人民法院法律政策研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(已废止)指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”这两个司法解释似乎将赌博诈骗归入赌博罪，存在疑问。
3．无钱饮食、住宿。原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。例如，没有打算支付餐费，却点了数额较大的食物，吃完后不付款。不管是明目张胆地拒不付款，还是乘机溜走，均成立诈骗罪，诈骗的行为对象是食物。问题是，行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的，是否成立诈骗罪?例如，甲请朋友在高档酒店吃完后，产生了不支付费用的意思，于是声称送走朋友后马上回来付款而乘机逃走。如果采取处分意识不要说，甲的行为构成诈骗罪。本书采取处分意识必要说，问题便在于如何理解处分意识?如果对处分意识作十分缓和的理解，就有可能认定被害人具有处分意识与处分行为，进而肯定甲的行为成立诈骗罪，诈骗对象不是食物，而是财产性利益。但在本书看来，由于被害人并没有因此从法律上或事实上免除行为人的债务，既没有处分行为，也没有处分意识，故对甲的行为难以认定为诈骗罪。如果甲谎称已经付款而离开的，则应认定被害人具有处分意识与处分行为，甲对财产性利益成立诈骗罪。
4．二重买卖。例如，行为人A将自己所有的动产或不动产出卖给B之后，又将该动产或不动产出卖给C，并将动产转移给c或将不动产登记于c的名下。在C是善意的场合，由于c获得了财产，不存在财产损失，故A对c不可能成立诈骗罪；由于c并不具有处分B的财产的权限与地位，故不能认定A的行为构成C为受骗者、B为被害人的三角诈骗。但是，倘若A已经将动产转移给B或将不动产登记于B的名下，然后将动产或不动产出卖给c，c将对价交付给A的，则c存在财产损失，A的行为构成诈骗罪。但这已不是典型的二重买卖问题。在c是恶意的场合，则c有可能与A构成侵占罪的共犯。
三、诈骗罪的认定
1．正确处理诈骗罪与民事欺诈的关系。诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般关系。换言之，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。既然是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处?显然，凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。亦即，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。特别应注意的是，不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。例如，甲将装着砖头的电视机纸箱冒充彩色电视机出卖给他人的，成立诈骗罪；同样，乙将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人的，也成立诈骗罪。不能认为，甲因为没有交易行为才成立诈骗罪，乙因为有交易行为而不成立诈骗罪。砖头也是财物，只是价值低廉而已。显然，要想从交易成本、差价等方面划定所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，是不现实的。基于同样的理由。下列行为均成立诈骗罪：(1)不符合购买经济适用房的条件，利用虚假资料骗购经济适用房的(数额可按经济适用房与商品房的差价计算)；(2)将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖的；(3)将使用多年的汽车冒充新车出售的；(4)将普通酒冒充名牌酒出售的；(5)将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山(采矿权)出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的。
2．正确处理诈骗罪与销售伪劣商品罪的关系。诈骗罪的法益是财产，销售伪劣商品罪的保护法益是经济秩序。一个行为完全可能同时触犯诈骗罪与销售伪劣商品罪，对此应认定为想象竞合犯，从一重罪处罚。特别需要说明的是，不能因为刑法规定了销售伪劣商品罪，就认为凡是出卖伪劣商品的行为均不成立诈骗罪。
3．正确处理诈骗罪与特殊诈骗罪的关系。刑法还规定了一些特殊诈骗罪，即刑法第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪，以及刑法第224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪的要求不同。通说认为，规定这些特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但应注意以下两点：(1)如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如，行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合诈骗罪的构成要件，则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。再如，行为人骗取4000元保险金，没有达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准，对此应认定为普通诈骗罪。(2)如果认定为特殊诈骗罪不能全面评价行为的不法内容的，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。例如，保险诈骗数额特别巨大，按合同诈骗罪或者普通诈骗罪应当判处无期徒刑时，应认定为想象竞合，从一重罪处罚(参见第九章第四节)。
4．正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限。可以认为，诈骗罪与盗窃罪是对立关系，关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于认识错误处分财产。不能根据所谓主要作用区分诈骗罪与盗窃罪，换言之，不能认为，诈骗起主要作用的就构成诈骗罪，盗窃起主要作用的就是盗窃罪。也不能以所谓主行为与从行为的区分、前行为与后行为的关联等为标准区分诈骗罪与盗窃罪。
在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。实践中发案较多栌以借打手机为名进而非法占有”的行为，(13’]实际上属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在当场借用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。换言之，即便行为人当时手握手机，也没有占有手机；相反，被害人在当时仍然占有自己的手机，故没有将自己的手机交付给行为人占有。如果认为这种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既遂。但这会形成许多疑问，尤其可能导致将日常生活行为认定为诈骗既遂，因而明显不当。基于同样的理由，行为人佯装购车，以试车为名驾驶车辆时，从车主规定(支配)的试车场所驾驶逃离的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。在行为人未取得财产(未遂)的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里“骗取”财产的，因为不符合诈骗罪中的欺骗特点，被害人也无处分意识与处分行为，故该行为不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。
机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。利用他人支付凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。冒用他人支付凭证通过银行职员、特约商户职员取得他人财物的，成立(金融)诈骗罪。需要说明的是，在自然人利用机器处理事务时，行为人的欺骗行为导致自然人产生认识错误进而处分财产的，应认定为诈骗罪。例如，甲将低价商品的价格标签调换到高价商品上，导致收银员利用扫码器确认价格后少收货款。显然，不能认定甲在欺骗机器(扫码器)，而应认定甲对收银员实施了诈骗行为，即应当认定为诈骗罪。再如，行为人伪造高速公路的ETC卡，即便在通过ETC卡时由机器识别，但只要收费站有工作人员在场(不要求工作人员在ETC通道旁)，就可以认定行为人构成诈骗罪。
他人没有处分行为或者处分行为没有直接造成财产损失，而是由行为人的新的取得行为转移被害人财产的，不成立诈骗罪，而应根据新的取得行为的性质认定犯罪。例如，欺骗他人离开房间，然后乘机拿走他人房间内的财物的，由于他人没有处分行为，只能认定为盗窃罪。欺骗行为使被害人对财物的占有弛缓，进而自己取走财物的，也仅成立盗窃罪。例如，行为人谎称购买项链，让店主将项链递给自己看一下，然后拿着项链逃跑的，成立盗窃罪(与借打手机的情形相同)。又如，骗得他人的汽车钥匙(如谎称将物品放在汽车内)后，将汽车开走据为己有的，对汽车成立盗窃罪，而非诈骗罪。
对于所谓“调包案件”，也需要综合具体案情，根据被害人是否有处分财产的行为与意识认定行为性质。概言之，只要被害人在当时继续占有自己的财物或者已经合法占有对方的财物，行为人采取调包方法取得财物的，就应当认定为盗窃罪。例如，甲欺骗农村妇女乙，谎称可以将面额10元的人民币变为面额50元的人民币，于是让乙将200张面额10元的人民币交给甲，让甲当场变成200张面额50元的人民币。甲在“变”的过程中，将乙的2000元装入自己的包内，将一包废纸交给乙，让乙回家打开再看。甲的行为构成盗窃罪。因为即使乙将2000元交给甲时，乙当时也继续占有其现金，而没有处分财产(没有将2000元交给甲占有)的意识。再如，A谎称低价销售iphone手机，B答应购买并将3000元交给A，A将iphone手机交给B之后，谎称要取出手机中的SIM卡，B让A取卡时，A趁机调换手机，将假手机交给B。按照交易规则，当B交付了货款并取得iphone手机时，iphone手机就已经由B占有并且所有。即便A在行为时隐瞒了最终要通过调包手段不让B取得iphone手机的想法，但该交易行为仍然有效。所以，A的欺骗行为并没有侵害B的财产，导致B遭受财产损失的是A后来实施的调包行为。但在调包时，由于iphone手机已经由B占有且所有，而且B没有处分财产的意识，只是让A取出SIM卡，所以，A的行为仍然成立盗窃罪。反之，如果张三谎称低价销售iphone手机，李四答应购买并将3000元交给张三，张三将假手机交给李四的，张三对3000元现金构成诈骗罪。
三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于受骗者是否具有处分财产的地位与权限。例如，洗衣店店主A上班时发现C家的一楼阳台上晾着三套西服。到了洗衣店后，A对员工B说：“c要洗西服，但没有时间送来，特意晾在阳台上，让我们自己取，你去取来吧。”B信以为真，将c的西服取来后交给A，A将西服据为己有。B不具有处分c的西服的权限或地位，不是诈骗罪中的财产处分者，只是A盗窃西服的工具。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪(间接正犯)。再如，甲在某超市捡到失主乙遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员丙那里将乙存放在寄存处的一只皮包取出(内有价值2万元的财物)。应当认为，本案中的管理人员丙具有处分(交付)皮包的权限，故应认定甲的行为构成诈骗罪。实践中经常发生行为人伪造相关材料后将他人的股权非法转归自己名下的案件。倘若认为股权登记机关具有处分权限，则成立诈骗罪；否则便成立盗窃罪。在本书看来，由于股权登记机关并不进行任何实质审查，难以认为其享有财产处分的权限，因此应认定为盗窃罪。还应注意的是，即便客观上具有处分权限，但被骗者没有意识到自己占有了相应财物时，也不能认定其处分了财产。例如，乙将钱包遗忘在超市的收银台，后面的顾客丙发现了钱包，于是问钱包是谁的，正在结账的甲声称钱包是自己的，随即取走钱包，但收银员没有阻拦。由于丙没有占有钱包，收银员也没有意识到自己占有了钱包，因而缺乏处分行为与处分意识，故甲的行为成立盗窃罪，而非三角诈骗。
将他人的财物当做自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪，同时触犯诈骗罪。例如，甲见外地人来本地买树，便将同村乙家(均在外地打工)价值近万元的活树卖给外地人。“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合(利用没有故意的间接正犯的事例)，成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的(只是行为人节省了两次转移财物的劳力)。”[133]问题是，甲的行为是否同时对买树人成立诈骗罪(想象竞合)?甲无疑欺骗了买树人，使买树人误以为树为甲所有，进而向甲支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。根据无权处分完全有效说，买树人通过支付对价获取树是有效的，因而没有财产损失，甲对其不成立诈骗罪。根据无权处分无效说，甲的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据无权处分效力待定说，买树人是否存在
财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。本书认为，甲的行为同时触犯了诈骗罪，因为根据目的失败论，买树人虽然支付了对价却未能买到没有瑕疵的树，故仍然存在财产损失。但是，由于甲只实施了一个行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。
窃取他人所有的财物后，利用所盗窃的财物骗取财物所有者的其他财物的，属于两个行为触犯两个罪名，成立数罪(难以认为二者之间存在牵连关系)。例如，从超市盗窃商品后又“退货”换取现金的，从商店盗窃兑换券然后“领取”奖品的，从游戏机中窃取弹珠(或者游戏币)又“兑换”现金的，窃取了自己所有但由他人合法占有的财物后又隐瞒真相向他人索赔的，分别触犯盗窃罪与诈骗罪。两个行为不具有通常的牵连性，宜实行数罪并罚。再如，入户盗窃他人存折后到银行柜台取款的，分别成立对存折本身的盗窃罪与对银行现金的诈骗罪，应当实行并罚。
《盗窃案件解释》规定：“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”这一解释意味着，对于上述行为仅认定为盗窃罪，但这一解释存在疑问。第一，对上述案件仅以盗窃罪论处，所采取的是综合判断的做法，没有分别判断相关犯罪的构成要件要素，没有仔细分析案件的具体细节，有违反罪刑法定原则之嫌。以窃取存折后在银行柜台冒名领取存款为例。如果行为人仅窃取了存折，而不冒领存款，就意味着被害人仅失去了作为有体物的存折，而不会丧失存折所记载的债权。而且，行为人窃取存折后，并没有窃取被害人对银行享有的债权。既然如此，便不能认为行为人窃取存折的行为，就是窃取债权的行为。既然行为人没有窃取债权，就不能针对债权数额(票面金额)认定为盗窃罪。行为人所取得的现金，不是窃取的，而是骗取的。亦即，行为人先前窃取了作为有体物的存折，然后对银行职员使用存折，骗取了现金，行为人对其所取得的现金成立诈骗罪。不难看出，对上述案件仅以盗窃罪论处，实际上是将两个行为进行了综合判断，而没有具体判断哪一行为取得了何种财物，哪一行为针对何种具体对象，哪一行为与何种结果之间具有因果关系，或者说具体结果应当归属于哪一行为。第二，对上述案件仅以盗窃罪论处，采取的是以所谓主行为为根据确定案件性质的做法。其基本内容是，盗窃行为是主行为，冒领存款的行为是从行为(或者认为，冒领存款的行为是盗窃行为的延伸)。但是，这种判断方法并不可取。例如，甲在公共汽车上扒窃了A的一个小包，将包中的现金取出后，将存折抛弃在垃圾堆，乙捡拾存折后猜出了密码，从银行柜台取出现金。根据所谓按照主行为认定行为性质的观点，对乙的行为只能得出无罪的结论(或者充其量认为成立侵占罪)。这明显不合适。第三，对上述案件仅以盗窃罪论处，是对刑法第196条第3款规定的错误援引。根据该款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。据此，盗窃存折并使用的，盗窃现金支票并使用的，也应以盗窃罪论处。但是，这种将法律拟制当做注意规定的做法并不可取。此外，对上述案件仅以盗窃罪论处，既导致罪刑不均衡，也不利于处理共同犯罪案件。本书的观点是，对于这类案件，首先要肯定后面的行为成立诈骗罪(或票据诈骗罪)，然后再判断前行为是否成立盗窃罪，进而决定是否实行数罪并罚。首先，盗窃记名的债权凭证后骗领现金的行为，完全符合诈骗罪的犯罪构成。例如，盗窃他人的邮政汇款取款通知单(以下简称汇款单)，然后欺骗邮政职员，提取他人汇款的，取款行为成立诈骗罪。再如，行为人盗窃记名支票后，无论在挂失之前或者之后使用，均应认定为票据诈骗罪。因为记名支票记载了收款人名称，所以，行为人盗窃印鉴齐全的记名支票后使用的，属于冒用他人支票，当然成立票据诈骗罪。其次，盗窃债权凭证的前行为是否成立盗窃罪，需要具体判断。如果多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的对象是债权凭证，不管能否即时兑现，均应认定盗窃罪的成立。此时，盗窃的对象是存折本身，而不是存折所记载的债权。亦即，不能按存折记载的金额认定盗窃数额。因为只要行为人不取款，被害人的债权就不会受损失，银行的现金也不会受损失。既然如此，就不能将存折所记载的金额认定为行为人的盗窃数额。再次，即使盗窃存折的行为导致失主无法通过挂失等方式避免损失，给失主造成了10万元的实际损失，但只要行为人没有利用存折从银行取款，就不存在转移现金占有的窃取行为，因而对失主的损失不可能成立盗窃罪(否则，就意味着单纯造成他人财产损失的行为也能成立盗窃罪，这显然不合适)。最后，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃债权凭证后，向银行工作人员等自然人骗领现金的，应将盗窃罪与诈骗罪(或金融诈骗罪)实行并罚。在这种情形下，盗窃罪的对象是作为有体物的债权凭证本身；诈骗罪的对象是银行管理者等人占有的现金。一方面，行为人在银行柜台取款时，掩盖了真相，使银行工作人员误以为行为人是存款名义人，进而做出了财产处分。另一方面，银行的现金不是由存款人占有(存款人享有的只是债权)，而是由银行管理者占有。所以，行为人在银行柜台取款的行为侵害了新的法益，应当另认定为诈骗罪(或金融诈骗罪)。
行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的电费缴纳义务的，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司不存在电力返还请求权，只有货款(电费)请求权。行为人所骗取的不是电力本身，而是对方的电费请求权这一财产性利益。行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电力本身，成立盗窃。上述两种情形不宜混淆。
行为人甲租用B公司的机动车后，使用欺骗手段将机动车作为自己的机动车质押给c，从c处“借得”30万元人民币，随后又窃回机动车，也不返还“借款”的，对“借款”成立诈骗罪，对机动车成立盗窃罪(因为机动车由C合法占有)。至于是实行数罪并罚还是作为狭义的包括的一罪处理，抑或认定为牵连犯，还存在争议。本书主张实行数罪并罚。
5．正确处理诈骗罪与侵占罪的关系。行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。根据刑法理论的通说，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪。因为该行为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的共罚的事后行为，故不另成立诈骗罪。但是，这种观点的合理性值得怀疑。一方面，难以认为该行为没有侵犯新的法益，也难以认为行为人缺乏期待可能性。另一方面，与单纯骗免债务的行为构成诈骗罪相比，对上述行为仅以侵占罪论处，明显不协调。因此，另一种有力的观点认为，后面的欺骗行为所获得的是财产性利益，因而不属于共罚的
事后行为，而是包括的一罪，应从一重罪论处。[’37]这种观点具有一定的合理性。再如，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力、胁迫等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返还义务的，触犯了抢劫罪(抢劫对象为财产性利益)。对此，应作为狭义的包括的一罪，从一重罪论处。
行为人正当租用他人汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给他人的，对汽车的所有者成立侵占罪，对汽车的购买者成立诈骗罪，应当实行数罪并罚。行为人以租用汽车为名骗取他人汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给他人的，对汽车的所有者与购买者均成立诈骗罪，应当累计诈骗数额。
在邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却伪装成乙而签收的，属于诈骗；倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不退还的，则是侵占。取款人在银行取款时，银行职员多交付现金的案件时有发生。即使银行职员在交付时要求取款人确认，取款人明知多付了现金而不说明的，也不应当认定为诈骗罪(取款人没有作为义务)；取款人收取多付的现金后，银行职员要求行为人返还多付的现金时，取款人采取欺骗手段使对方免除返还义务的，成立诈骗罪(对债权的诈骗罪)；取款人收取银行职员多交付的现金单纯拒不退还的，则是侵占(对现金的侵占)。
行为人为被害人雇请专家从事咨询活动，原本只需要向专家支付10万元，行为人也只打算向专家支付10万元，却向被害人谎称需要30万元。被害人交付30万元后，行为人将10万元支付给专家，将20万元据为己有的，成立诈骗罪。如果行为人原本打算向专家支付30万元，或者被害人要求行为人向专家支付30万元，行为人收到被害人交付的30万元后，仅将10万元支付给专家，将剩下的20万元据为己有的，则成立侵占罪。
6、正确认定诈骗罪的未遂与罪数。行为人开始实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手；为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。最高人民法院2010年10月20日《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条规定：“以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。实施欺骗行为后，没有使他人陷入错误认识，或者虽使他人陷入错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。行为人为了骗取财物，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行欺诈。在这种情况下，
通常从一重罪处罚(牵连犯)，但法律另有规定的除外。
实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪(累计犯罪数额)。行为人实施数个欺骗行为，分别从不同受害人处获得财产的，成立同种数罪。例如，行为人甲欺骗A用其不动产为自己的“借款”担保，然后以非法占有为目的从B处骗取借款后潜逃的，成立两个诈骗罪(不必并罚但应累计诈骗数额)。亦即，甲的两个欺骗行为分别骗取了A的财产性利益与B的财物(借款)。一种观点认为，由于B能够行使或者已经行使了担保权因而没有财产损失，故甲仅对A成立诈骗罪。但是，第一，B是因为有财产损失(甲没有归还借款)才通过行使担保权挽回了损失，故不能认为B没有财产损失，因为B的确将借款处分给了甲，甲非法占有了B的借款。第二，甲最终得到的是B的借款，如果不认定甲对B成立诈骗罪，就不符合诈骗罪的素材同一性的要求。因为否认甲对B构成诈骗罪，就意味着甲通过欺骗A取得了B的借款，可是，A对B的借款根本没有处分权限，不可能成立三角诈骗。换言之，在甲非法占有了B的借款的情况下，仅认定甲对A构成诈骗罪，违背诈骗罪的基本构造。还需要说明的是，也不能以甲与B之间只_是民事纠纷为由否认甲对B构成诈骗罪。因为甲对B的行为不仅客观上完全符合诈骗罪的构成要件，而且对B的借款具有非法占有目的(不能因为借款时有担保就否认非法占有目的)。显然，也不能因此否认甲对A构成诈骗罪，因为甲的欺骗行为使A处分了自己的财产性利益，而且最终遭受了财产损失。基于同样的理由，甲骗得A的汽车后，伪造相关证件，谎称汽车由自己所有，用汽车做抵押骗取B的借款的，甲对A的汽车和B的
借款成立诈骗罪，应当累计诈骗数额定罪量刑。
四、诈骗罪的处罚
根据刑法第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据《诈骗案件解释》的规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为“数额巨大”、“数额特别巨大”。诈骗公私财物达到司法解释规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第266条的规定酌情从严惩处：(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的；(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近司法解释规定的数额巨大、数额特别巨大的标准，并具有上述情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。诈骗公私财物虽已达到司法解释规定的数额较大的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或者免予刑事处罚：(1)具有法定从宽处罚情节的；(2)一审宣判前全部退赃、退赔的；(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；(4)被害人谅解的；(5)其他情节轻微、危害不大的。此外，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
《诈骗案件解释》还规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。’’本书不赞成这种做法。因为诈骗罪中的数额巨大与特别巨大以及情节严重与情节特别严重，都不是加重的构成要件，只是量刑规则。客观上没有达到数额巨大与情节严重的，就不得适用数额巨大与情节严重的法定刑。换言之，只能按照既遂的数额选择法定刑，未遂事实作为量刑情节对待。
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