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投融资的刑法风险及防范六 擅自发行股票、公司、企业债券罪

来源:公司刑事法律风险防范 时间:2017-12-18 浏览:
导读:__kindeditor_temp_url____kindeditor_temp_url__六 擅自发行股票、公司、企业债券罪 擅自发行股票、公司、企业债券罪,指未经有关主管部门批准,擅自发行股票、公司债券、数额巨大,后果严重或有严重情节的行为(一)构成要件1、客体要件 本罪所侵犯的客体是国家的证券发行管理秩序及其社会公众、法人的合法财产权益。

__kindeditor_temp_url____kindeditor_temp_url__六 擅自发行股票、公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪,指未经有关主管部门批准,擅自发行股票、公司债券、数额巨大,后果严重或有严重情节的行为

(一)构成要件

1、客体要件 

本罪所侵犯的客体是国家的证券发行管理秩序及其社会公众、法人的合法财产权益。根据《中华人民共和国公司法》的规定,凡不具备公司资格者无权发行股票和公司、企业债券;其次,即便是公司、企业要发行股票、债券,也须经由国务院证券管理部门批准。基于此,凡未经国家有关主管部门批准,(1) 擅自发行股票、公司、企业债券者,其行为显然侵犯了我国证券管理秩序和认购人(包括法人)的合法财产权益,情节严重者构成本罪。

本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。所谓股票,指公司签发的证明股东所持股份的凭证;所谓债券,指公司或企业依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。本罪的直接危害对象是证券的认购人,包括法人、非法人单位和自然人;间接危害对象包括在市场竞争大潮中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定(潜在的)的经济实体。

2、主体要件

本罪的犯罪主体,是一般主体。包括自然人和单位。所谓单位,指通过工商登记程序设立的或其他依法成立的“单位”,包括法人、非法人单位,均能成立本罪主体。

刑法对本罪的犯罪主体没有身份限制规定,但学理上对本罪单位犯罪主体的有关资格问题,存在分歧。分有资格说、无资格说和无限制性说三种观点。第一说认为能够成立本罪主体的只能是有资格发行股票、公司债券的有限责任公司和股份有限公司。 第二说持论相反,认为能够成立本罪主体的一般是不具备发行证券资格的单位;第三说则认为本罪主体没有其他资格限制,只要是单位即可。对此三种意见,我们赞成第三种观点。理由是:

(1)从法律规条看,一般而言,但属有特定身份要求者,刑法均明文作出特殊主体规定 —— 如新刑法上有关公司犯罪专节中所分别规定的虚报注册资本罪、提供虚假财务报告罪、非法清算公司财产罪等即是;另外新刑法上所规定的虚假发行股票、债券罪,虽然条文本身未对犯罪主体作出限制性规定,但因其行为者,必须先经国务院证券管理部门批准其发行股票、债券后,方能行为(制作招股说明书、认股书或公司债券募集办法),因而其犯罪主体实际上也是特定的身份犯。然而,新刑法本条所叙明的罪状并未对本罪主体有所限制,因而本罪主体不应当是身份犯。

(2)从现实的需要看,现实经济实践中,不仅有真公司未经批准发行公司股票、债券者,也有相当部分假公司、企业未经批准发行公司股票、债券者,且其危害后果往往更加严重、影响也更加恶劣,对此情节严重者,不能不绳以刑罚。

(3)持有资格论者认为,如无资格者实施了擅自发行股票、债券、情节严重者,可按诈骗罪论处。我们认为此说欠妥,因为在擅自发行股票债券的情况下,无论是有资格者还是无资格者,其发行假股票、假债券的行为虽然有诈欺公众的一面,但其在主观犯意上,还与诈骗罪有区别,对此本文将在后文专论。此外,从犯罪客体上看,本罪除公私财产外,还侵犯了其他特定的法律秩序 --- 国家对公司证券的发行管理秩序,因而其直接客体已不单纯是公私财产权,而是双重客体。为此仍按一般诈骗罪处理恐有欠妥贴,而况新刑法已经将其设定为特别犯罪,更无必要且不应当按诈骗罪论处,而宜认定为本罪。这样作既符合立法规定,又方便司法认定,也有利于集中打击违反金融秩序的犯罪。

3、客观要件

在犯罪的客观方面,行为人务必实施了下述择一行为且达到法定后果:

第一、未经国家有关主管部门批准,而擅自发行股票。未经批准,在此包括没有报请上述法定机构批准以及虽然业已上报但未获批准两种情况。根据公司法的有关规定,股票,在我国只能由股份有限公司的发起人或股份公司本身发行。公司尚未正式设立时,由发起人发行股票。其中,凡以募集方式设立的股份有限公司,发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的35%,其余股份须经国务院证券管理部门批准后,方能在社会公开募股。其次,股份有限公司设立后欲发行新股者,须由股东大会作出决议并报经国务院证券管理部门批准。基于此,这里所谓擅自发行股票,包括:

(1)股份有限公司发起人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者;

(2)股份有限公司董事会未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者;

(3)其他任何单位或个人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者。。

第二、未经国家有关主管部门批准,而擅自发行公司、企业债券。根据公司法的规定,有资格发行公司债券的只能是:(1)股份有限公司;(2)国有独资公司;(3)两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司;(4)其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。此类公司要发行公司债券,须先由董事会制定方案,股东会作出决议(国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定)并向国务院证券管理部门报请批准后,方能发行。因而所谓擅自发行公司债券,既包括上述股份有限公司、国有独资公司和上述其他国有性质的有限责任公司未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者;也包括其他单位或个人未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者。 

除上述行为外,新刑法还要求:必须发行“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”,才能成立本罪。意即,除实施了上述任一种或两种行为之外,行为者还必须:或是发行数额巨大、或是后果严重;抑或虽然发行数额够不上巨大、后果够不上严重,但有“其他”严重情节者,才能成立本罪。至于“数额巨大”的确定数额几何、“后果严重”或“其他严重情节”的确定涵义若何,尚待最高司法机关的有关司法解释明文释定。

4、主观要件

本罪的主观罪过形式是故意。有必要强调的是,虽然在本罪场合,行为人的故意往往表现为(擅自发行)行为上的故意,但刑法上的故意,主要是针对危害后果而言,而不是针对行为本身而言(实际上,过失犯罪的场合,行为人就其“行为”本身而言往往是故意的),因而在主观不法要素上,本罪行为人不仅仅须明知其发行股票、公司债券需经国务院证券管理部门批准、而故意地未予报批、或者明知申报以后未经批准而擅自发行公司债券或股票;而且必须是明知其擅自发行股票、债券有害于社会而仍然行为者,方能构成本罪的“故意”。过失实施此类行为者不能成立本罪。例如,在尚待审批过程中,因主观主义地认为先发行一步根本不至危害社会、而轻率地未待批准而先行发行股票、公司债券者,因不具备刑法意义上的“故意”,不能构成本罪。情节严重者,可根据其行为后果及其情节轻重状况认定为其他渎职犯罪或给予有关行政违法处分

(二)量刑标准

犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。 

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。 

[法律风险之一]

1、风险名称:委托中介转让股东股权

2、表现形式:非上市股份有限公司为筹集经营资金,在未经证券监管部门批准的情况下,委托中介机构向不特定社会公众转让公司股东的股权

3、法律后果:属于未经批准擅自发行股票的行为,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,存在涉嫌擅自发行股票罪定罪风险。

4、防范技巧和方法:《中华人民共和国证券法》规定,向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券,属于公开发行证券。公开发行证券,必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。2006年底,国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定,第一,严禁擅自公开发行股票,向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的,为公开发行,应依法报经证监会核准。第二,严禁变相公开发行股票。非公开发行股票及其股权转让,不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

[法律风险之二]

1、风险名称:发行内部股票

2、表现形式:企业在未经国家证监部门批准的情况下,以每股价值多少元人民币的价格发行股票,宣传公司两年内将上市,购股人成为原始股东将会得到可观利益回报,并承诺如不能上市公司将以10倍购买价的价格回收股票,私自发行内部股票向员工及其家属募集资金。

3、法律后果:数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,存在涉嫌擅自发行股票罪定罪风险。

4、防范技巧和方法:《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释规定:“未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的”,均应当认定为刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为;构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

[法律风险之三]

1、风险名称:买产品配送股票

2、表现形式:企业在经营期间向多个省市消费者及加盟商宣传称,只要购买该公司产品就可以获赠股票成为该公司股东。通过多家经销商以销售产品配送股票或者直接销售股票的方式擅自发行股票。

3、法律后果:通过以购买产品可以获赠股票等方式公开宣传,并承诺股票上市后会有高额回报,向公众吸收资金,扰乱国家金融管理秩序,数额巨大,该行为涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

4、防范技巧和方法:消费者是市场生存发展的根本保证,企业让他们买产品,心安理得!但千万不可以赠送所谓原始的方式欺骗消费者。同样,作为消费者应该清楚:第一、所谓赠送原始股票实际上是一种变相的买卖原始股的行为,是以赠送为名,行买卖产品之实,实际上是一种变相买卖,是一种违法行为。因为公司法规定,买卖或者变相买卖原始股违法。

第二、赠送给顾客的所谓股票实际并不是股票、股权,而是还未实现的、可能的股票收益权。因为原始股,还未登录主板,因此,不会是股票;即使在三板挂牌,三板只对机构开发,只能进行股权交易,个人无法买卖股权。因此赠送的所谓原始股只可能是股票的收益权!因此,购买的只能是一份股权的带持协议,不可能赠送给您股票!

第三、购买者的期望与现实的巨大差异容易会引发购买者闹事,甚至引发群体事件,会导致严重后果!原始股对购买者而言,顾客的理解和希望的是原始股票,是不久就可实现的巨大收益;但现实是,三板挂牌至少需要1年以上的时间,由新三板到主板一般又需要3-5年的时间,而且,大量的企业是很难进入主板的。因此,购买者真要拿到原始股,拿到收益,是长久的等待,甚至是不可能实现的等待,因此,等不及的购买者,尤其是投入了几万、十几万甚至几十万的购买者,就会投诉,就会闹事,就可能就会引发群体事件,可能会引发全国性的大的群体事件,可能会给自己带来大麻烦!

第四、赠送原始股,实际上是一种欺骗,是利用购买者的发财心理、专业知识的不足而进行的欺骗。这是因为:

其一、按公司法规定,股权赠送必须到工商部门办理股权转让手续,不办理转让手续,就没有实现股权的真正转让;

其二、没有办理股权转让手续,购买者最多只能享有股权的收益权,而没有所有权,没有买卖权!

其三、受公司法的限制,三版、四版上市的公司的股东人数又不能超过200人,所以他们不可能给购买者办理转让手续,最多只能给购买者签带持协议!

[法律风险之四]

1、风险名称:股权众筹。

2、表现形式:公司出让一定比例的股份,面向普通投资者,投资者通过出资入股公司,获得未来收益。
    3、法律后果:这种基于互联网渠道而进行融资的模式被称作股权众筹,如果处理不妥当,可能涉嫌擅自发行股票罪。
    4、防范技巧和方法:目前,我国开展股权众筹的大部分平台为规避法律风险采用了“线上十线下”的运行模式。平台首先展示融资方的融资金额与股权转让比例等信息,吸引感兴趣的投 资者。在意向投资人与意向投资金额达到预期后,所有的活动转入线下,意向投资人按照公司法等法律法规进行股权投资操作,股份的转让则采取投资者凑满融资额 度后成立有限合伙企业,以有限合伙的名义入股公司的模式进行。如此一来,由于融资方并不直接发行股票而是采用转让股权的方式,并且名义上的股权受让者只有 一家有限合伙企业,远未达到超过200人的标准。此外,根据上述流程,股权众筹平台主要承担线上信息披露的职责,股权的交割不在平台上进行,平台不是承销商,亦不直接介入股份转让过程,所以,表面上看,融资方及股权众筹平台都避免了擅自发行股票的嫌疑。

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