浅议非法吸收公众存款罪的“明知”

浅议非法吸收公众存款罪的“明知”

北京尚权律师事务所律师  贺祖来

非法集资类犯罪危害性大，是引发金融风险，影响社会稳定的因素之一。因此，该类犯罪历来是司法机关打击的重点领域。近年来非法集资类犯罪呈多发态势，且手段更为先进，危害后果更为严重。可能基于形势的严峻，司法机关在该类罪名的适用上往往有扩大化的倾向。我们认为，无论某种犯罪的社会危害性多大，都不能超越《刑法》对该罪名的具体规定而予以处罚。罪刑法定是打击犯罪永远不可逾越的藩篱。在非法集资类犯罪的法定构成要件上，在理论和实践上就一直存在着诸多争议。本文试图探讨非法吸收公众存款罪的“明知”问题。

一、 非法吸收公众存款罪的行为人是否需要“明知”？

非法吸收公众存款案中，行为人是否需要“明知”其行为客体的性质？有人认为并不须要，只要行为人施了未经批准向社会公众吸收存款扰乱金融秩序的行为就可以构成该罪，理由是《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪在条文上并没有要求“明知”。这种观点是否正确，需要分析我国《刑法》规定的非法吸收公众存款罪的构成要件。《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从条文上看，确实没有规定非法吸收公众存款罪的行为人应当“明知”。但问题在于，刑法分则没有规定明知，就意味着具体犯罪故意对行为客体的性质不要求明知吗？显然我们不能得出这样的结论。我国刑法总则关于故意犯罪的概念中规定了明知。我们称为一般的明知。我国刑法分则对某些具体的犯罪又规定了明知，我们称为特定的明知[1]。在刑法分则没有明确规定明知的情况下，这种明知也是必要的。“为了确定故意，行为人必须认识到属于法定构成要件的事实性情节。即是说，必须考虑到一些重要的具体事实状况，即认识内容在法律上基本与构成要件要素相一致”[2]。行为对客体的明知，是故意的应有之义。没有明知就无法确定行为者的主观故意，从而缺乏认定某罪成立所必须的主观构成要件。

二、非法吸收公众存款罪“明知”的内容

既然在非法吸收公众存款罪中行为人必须“明知”构成要件的事实性情节，那么我国《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的法定构成要件的事实性情节是什么？ 换句话说，非法吸收公众存款罪“明知”的内容是什么？这是一个很有实践性而必须予以明确的问题。我们知道，“明知”是行为人对构成要件要素的事实性认识。就非法吸收公众存款罪的构成要件而言，其事实要素是实施了非法吸收公众存款扰乱金融秩序的行为。行为人的故意应当体现在其明知自己的行为违反金融法规，明知自己是向社会不特定的公众吸收存款，也明知其行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。这些事实要素包括以下几个方面：

1、吸收存款的非法性。按照有关司法解释规定，即行为是否具有非法性的主要法律依据是现行刑事法律和《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247 号）等现行有效的金融管理法律规定。

2、吸收存款对象的公众性。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在不特定对象和特定对象之间设立了严格的界分标准，即“亲友”和“单位内部人员”为特定对象，“公众”为不特定对象。《解释》将“单位内部人员”和“亲友”排除在“公众”范围之外。另外，这里不特定的“公众”也不限于自然人，还包括单位。如果行为人向不特定单位非法吸收存款的，也可能构成非法吸收公众存款罪。

3、行为对金融秩序的扰乱性。按照相关解释，金融秩序是指在有关融资方面的法律调整、规范之下形成的法律秩序，包括股票、债券、基金发行交易秩序，保险管理秩序、信贷秩序、民间借贷秩序等。扰乱金融市场是指违反国家对金融市场的监督管理的法律、法规，从事危害国家对货币、外汇、有价证券以及金融机构、证券交易和保险公司管理的活动，从而扰乱以上金融市场秩序的行为。

从对以上事实要素概念的界定可知，非法吸收公众存款罪的法定构成要件的事实情节是一种规范性、价值性的事实。另外，现阶段的非法吸收公众存款犯罪大多是以互联网为工具，向社会公众吸收存款的互联网金融犯罪。互联网金融涉及P2P 网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域，行为方式多样，所涉法律关系复杂。

我们当然不能要求作为普通百姓的行为人对这些专业性的法律术语和专业用语有着清晰的认识和准确的理解。对此德国刑法学家李斯特认为：

立法学者制定的法学概念，使用法律的法律工作者能够很快理解，但是离普通老百姓（知识范畴）太远了；如果想知道何为“故意”，那么只有法律工作者才能实施犯罪“。只要构成要件中包含的是法学概念，则应当归因于概念所涉及的生活中的具体名词，以及归因于立法者与之相关的社会、文化评价[3]。

刑法条文中以专业性术语对犯罪的构成要件进行描述，是出于一种立法上需要，它并不要求作为普通百姓的行为人都能够对这些专业概念有准确清晰的认识。否则，“只有法律工作者才能实施犯罪”。因此，笔者认为，非法吸收公众存款罪“明知”的事实要素应当是一种概括意义上的明知：

1、对于吸收存款非法性的明知。这一点上并不要求行为人明确知道其行为是违反了《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等金融管理法律法规的哪些具体规定，只要行为人能够认识到其行为没有经过金融监管部门批准，是在没有资质的情况下进行的即可。

2、对于吸存对象的公众性的明知。作为行为人无须认识这里的“公众”指的是社会不特定对象，也无需准确理解“社会不特定对象”的概念。只须认识到吸收存款的对象是亲友、同事等以外的愿意按照约定存款获取利息的人即可。

3、对于吸存对金融秩序扰乱性的明知。行为人不必清晰了解金融秩序的概念，更无须了解自己的行为是如何扰乱金融秩序的。这里的明知可以是一种推定知道。即行为人明知了前两种事实要素，也就推定其“明知”自己的行为会扰乱金融秩序。

三、 非法吸收公众存款罪“明知”的认定

明知是故意的认识因素，是行为人的一种主观心理状态。我国的司法解释中一般会将明知解释为知道或者应当知道。知道是一种有证据证明的明知。应当知道是以事实推定方式证明的明知。按照陈兴良教授的观点，”应当知道”表述为推定知道更为确切。“知道”的认定相对而言比较简单，这里不作阐述。应当知道的认定目前是借助司法推定技术来间接证明的。在这一点上，理论界的共识是，“应当知道”的司法推定可以先研究确立一些基础性事实，并经实践检验后以司法解释的形式确定下来，并以这些基础性事实的存在推定行为人的明知。目前非法吸收公众存款罪推定“明知”的基础性事实尚未确定，只能根据案件情况以个案中的某些具体事实的存在加以推定。非法吸收公众存款案件，多为共同犯罪或单位犯罪，由行为人的层级、分工等原因，对全部犯罪事实的了解程度不同，因此对他们要求的“明知”在内容上也应当具体区别。

1、就单位的创立者、组织者、领导而言，只要没有金融管理部门的批准而从事了吸收公众存款的行为，可以推定为明知吸收存款的非法性。因为是他们创立了公司并制定了公司章程、办理了营业执照、税务证明等，他们很清楚地知道公司的资质和经营范围。

2、对于单位中层和基层员工，是否明知公司吸收公众存款的非法性应当转化为其是否知道公司行为已经获得金融监管部门的批准，如没有直接证据比如被告人供述，证人证言、书证等证明其“明知”，就需要结合犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景等证据予以推定。

3、对于公司中从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作而不直接吸收公众存款的行为人，其要求其“明知”的内容应当比上述两类人员的范围更广。即其不仅应“明知”单位在实施非法吸收公众存款的违法犯罪行为，还应“明知”自己从事的工作是这一单位犯罪行为中起辅助作用的一环，自己是与单位其他人互相联系、互相配合共同促成公司完成这一犯罪行为。如果没有相关证据证明或者可以推定其“明知”的内容，那么犯罪的故意也就不能确立，就应当认定其行为因缺乏犯罪的主观要件而不构成犯罪。