驰名商标是指在我国境内为相关公众广为知晓并具有较高知名度的商标。我国商标法第十四条规定了认定驰名商标应考虑的因素;最高人民法院于2002年出台的司法解释规定法院在审理商标纠纷案件中可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。但是，在出现何种具体情况时，法院有必要对商标是否驰名进行认定法律及司法解释并未作出规定。本案是一起网络域名与商标权的权利冲突导致的侵权纠纷。示范处在于：将驰名商标司法认定的规定具体化，明确了认定的前提条件、原则以及应考虑的具体因素。
[案情]
被告：成都瑞曦科技发展有限公司。
被告成立于2005年4月8日。2005年8月10日和2006年3月15日，被告分别注册了域名www.tianxiaxiu.cn
和www.天下秀.网络。2006年4月14日，原告委托什邡市公证处保全证据。公证员与工作人员在互联网上输入http://www.cdruixi.com，打开网站并下载页面。所附页面载明了被告的公司简介以及域名转让等内容。域名www.天下秀.网络、www.tianxiaxiu.cn与另外2个域名的转让价格为80万元。
原告使用“天下秀”商标持续时间长。原告最初设立于1950年1月1日。原告自1986年即开始注册并使用“天下秀”商标。1997年5月14日，原告又获准注册了第1006807号“天下秀”商标，由“天下秀”汉字、图形、拼音TIANXIAXIU组成，核定使用商品为第34类，即卷烟。原告至今仍在持续使用“天下秀”商标。
原告“天下秀”品牌卷烟的销售地域广、销售量大、市场覆盖率高、创利税高。2003年至2005年“天下秀”系列卷烟产品销售网络遍及全国22个省市自治区。2003年和2004年全国市场占有率为1.1%，2005年为1.0%。2006年4月15日，永瑞事务所出具的关于什邡卷烟厂“天下秀”系列产品2003-2005年主要经济指标及广告宣传费用的专项审计报告载明：2003年-2005年“天下秀”系列产品销售总量为5
906 254万支;销售收入为520 826万元;上缴税费254
309万元。“天下秀”系列产品销量2003年至2005年在36个名优产品中排名第6、第10、第14。“天下秀”卷烟品牌为农村消费者常吸卷烟品牌首选率第2名。
原告“天下秀”品牌的宣传工作持续时间长、形式多样、地理范围广。永瑞事务所出具的专项审计报告还载明：2003年至2005年，“天下秀”系列产品发生广告、宣传、促销费用16
185万元。以上广告、宣传、促销费用系通过电视、广播、报纸、杂志、路牌、列车、店堂、灯箱、招贴画、广告小册、短信、会展、互联网推广以及人员促销等方式向省内外“天下秀”系列产品投入。
原告“天下秀”系列卷烟产品以及原告企业多次荣获国家烟草专卖局、四川省人民政府、四川省工商行政管理局等国家、省、市级行政机关、行业协会颁发的“全国烟草行业质量技术监督先进单位”(2000年)、
“四川省企业质量信誉等级AA级企业”(2005年-2007年)等荣誉证书和称号。
原告企业综合实力较强。2003年3月10日、2004年3月12日和2005年3月11日，华寅会计师事务所有限责任公司湖南分所分别出具的寅会(2003)2033、(2004)2029、(2005)2033号审计报告和2006年3月17日，中审会计师事务所有限公司出具的中审审字(2006)第70001号审计报告载明：2003年-2005年，原告企业资产总计分别为26.82亿元、31.35亿元和30.49亿元。原告具有完整的企业的质量管理体系、产品设计开发控制程序、内部质量审核程序等文件。2005年12月，原告完成了“十五”技改工程竣工验收报告。
“天下秀”商标曾经被侵权的情况：2004年、2005年，成都市烟草专卖局三分局、德阳市旌阳区烟草专卖局、什邡市烟草专卖局出具的“行政处罚决定书”，载明：对魏昌全等人生产销售假冒“天下秀”等品牌卷烟的行为进行了行政处罚。
为制止侵权行为，原告支付了公证费、其他调查费等合理费用共计1 050元。
原告诉请：确认第1006807号注册商标“天下秀”为驰名商标;被告注销其注册的域名——www.天下秀.网络、www.tianxiaxiu.cn;向原告赔礼道歉、承担原告的调查取证费1
050元。
被告辩称：1、虽然“天下秀”商标在烟草行业历史悠久，也有资格称为驰名商标，但却从未被认定为驰名商标。由于“天下秀”商标不是驰名商标，因此不能受到高于普通商标的特殊和扩大保护。2、原告的“天下秀”商标核定使用的商品范围是第34类即卷烟，而被告注册的域名是在服务领域，二者属于不同种类。3、原告的商标是“天下秀”(艺术汉字)+汉语说明+TIANXIAXIU拼音+图形的组合，被告注册的域名仅使用了“天下秀”文字和拼音，与原告商标明显不同，故被告的行为不构成商标侵权。4、被告根据“先注册先获得”的域名注册原则注册www.天下秀.网络、www.tianxiaxiu.cn两个域名是有效的，是正常的商业行为，并不具有恶意。“天下”可以是全中国甚至全世界，“秀”可以是美好的事物、风景等。四川和成都的风景堪称“天下秀”，这就是被告在域名注册中使用该词汇的合理理由。
[审判]
成都市中级人民法院经审理认为，驰名商标是指在中华人民共和国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。商标驰名与否取决于商标专用权人对商标的经营、维护，因而是一个动态变化的事实。确定一个商标是否驰名应综合多方面因素衡量。根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑以下因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。据此，法院认为原告的第1006807号商标已处于事实上的驰名状态，应认定为驰名商标。理由为，第一，原告自1986年开始注册并使用“天下秀”商标，至今已达20年;目前其主要使用的第1006807号商标注册时间为1997年，持续使用时间也近9年。虽然第1006807号商标与其余商标不完全相同，但主要部分均为“天下秀”汉字，且1997年以前注册的“天下秀”系列商标的使用情况已对第1006807号商标产生了延续性影响。第二，原告对“天下秀”商标近3年投入的宣传费用高达1.6亿元;宣传形式多样，包括报纸、广播电视、路牌、灯箱、互联网等。根据《中华人民共和国广告法》第十八条第一款的规定，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告，由于烟草广告受到法律规定的限制，因此原告在上述媒体上进行宣传的主要途径表现为捐资助学等形式。因原告的主营产品之一即“天下秀”卷烟，因此通过此种方式宣传实质上是对相应的卷烟品牌的间接宣传;宣传的地理范围广，原告在国家级、省、市级媒体上均进行了宣传工作，并在互联网上设立了企业网站，广告范围涉及到全国各地。第三，该商标驰名的其他因素。法院认为，应从产量、销售收入、销售范围、市场占有率、上缴利税、企业经济实力、产品获奖情况以及商标被侵权情况等多方面考虑。“天下秀”品牌卷烟近3年的销售量在全国烟草品牌中名列前茅，销售范围广，遍及全国22个省、自治区、直辖市，销售收入及上缴利税高，四川省的市场占有率较大。在中国卷烟销售公司与国家统计局联合作出的调查报告显示，“天下秀”品牌名列农村消费者常吸卷烟品牌首选率第2名。企业的综合实力较强，企业与“天下秀”品牌多次荣获国家、省、市级行政机关及行业协会颁发的荣誉称号和证书。此外，还出现了多起生产销售假冒“天下秀”卷烟的案件。综合以上因素，法院认为，可以证明相关公众对“天下秀”商标的知晓程度较高。因此，“天下秀”商标符合法律规定的驰名商标的条件，法院认定原告注册并使用的第1006807号“天下秀”商标为驰名商标。
被告是否侵权的问题。根据最高人民法院《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或者主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。根据上述司法解释第五条第一款第(三)项的规定，被告曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的，人民法院应当认定其具有恶意。本案中，原告的注册商标专用权合法有效;被告以“天下秀”汉字和tianxiaxiu拼音注册的域名，其中“天下秀”汉字是原告商标的显著部分，汉语拼音虽然使用了小写tianxiaxiu，但发音均是“天下秀”，故与原告的注册商标相近似，足以造成相关公众的误认，法院对被告认为其注册的域名与原告商标不同的主张不予支持;被告未举证证明对该域名或其主要部分享有权利，也无注册、使用该域名的正当理由。对被告的四川、成都的风景堪称天下秀，即被告注册域名的正当理由的辩称，法院认为，“天下秀”注册商标经过原告多年的持续使用，具有较强的显著性和识别性，在相关公众中广为知晓，故法院对被告的该主张不予支持;被告在其网站上要约高价出售该域名获取不正当利益，主观上具有恶意。同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项的规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，法院对被告关于原告的“天下秀”商标核定使用的商品范围与被告注册的域名属于不同种类，被告的行为不构成侵权的主张不予支持。法院认定被告的行为构成商标侵权。
民事责任的承担。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，原告要求被告赔偿合理开支1
050元的主张应予支持。原告还要求被告赔礼道歉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定，公民的人身权受到侵害的，有权要求赔礼道歉;法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。商标权主要体现为财产权，而非人身权，侵权责任的承担不宜适用于赔礼道歉的方式，故对原告要求被告赔礼道歉的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国商标法》第十四条，第五十二条第(五)项，第五十六条第一款之规定，判决如下：
一、成都瑞曦科技发展有限公司在本判决生效之日起立即注销其注册的域名——www.天下秀.网络、www.tianxiaxiu.cn。
二、成都瑞曦科技发展有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿四川什邡卷烟厂支出的合理开支1 050元。
三、驳回四川什邡卷烟厂的其余诉讼请求。
[论证]
本案涉及两个问题：一、驰名商标认定的前提条件。二、如何将驰名商标认定的法律规定细化到具体案件中，成为可操作的标准。
一、驰名商标认定的前提条件
在普通商标侵权纠纷中，被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品相同或者类似，就无需对商标是否驰名进行认定即可判断被控侵权商品是否侵权。那么，在什么情况下，法院才需要对商标是否驰名进行认定呢?主要包括以下几种情形：1、涉及跨类及未注册商标的保护。驰名商标与普通商标相比，二者的区别在于禁止他人使用的范围不同。普通商标只能禁止他人在相同或类似的商品、服务上使用与之相同或近似的商标，而注册的驰名商标可以跨商品或服务的类别保护，即使是未注册的驰名商标也可以禁止他人在相同或类似的商品和服务类别上使用。具体而言，这些案件涉及对商标是否驰名的认定：复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似的商品上作为商标使用的;复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或类似的商品上作为商标使用，容易导致混淆的。2、涉及权利冲突。依照商标法保护驰名商标的基本精神，商标法实施条例将驰名商标的保护延伸到商号的使用。因此，商号与驰名商标发生冲突时，若商标权为在先权利，则权利人有权要求商号停止使用;此外，司法解释也规定了商标权与域名发生的冲突的解决方法，如本案即是此种情况。上述权利冲突存在的情况下，需要对注册商标是否驰名作出认定，以确定是否对其采取特殊保护。
二、驰名商标的认定原则
驰名商标的认定原则即“个案认定，被动保护”，即只有在商标注册人认为其驰名商标权益受到损害并请求保护其合法权益时，司法机关才考虑是否认定驰名商标，商标专用权人并不能单独提出确认驰名商标之诉。本案的情形即符合这样的认定原则，即在商标侵权纠纷中，涉及商标与域名的冲突时，法院依法对商标是否驰名进行了认定。值得一提的是，驰名商标的认定不宜作为判决主文。审判实践中，大多数当事人将认定其注册商标为驰名商标作为一项诉讼请求，也有的法院在认定时直接将商标驰名作为判决主文。其实，对驰名商标的认定，实质上是对涉及民事权利的客观事实的确认。商标驰名与否取决于商标专用权人对商标的经营、维护，因而是一个动态变化的事实。若法院以判决主文的形式认定某商标驰名，则具有确定力、拘束力，与驰名商标属于动态事实这一特征不符。因此，只需在判决书的说理部分对商标是否驰名作出认定即可。
三、驰名商标认定应考虑的具体因素
驰名商标是指在中华人民共和国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。确定一个商标是否驰名应综合多方面因素衡量。根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑以下因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。但是，上述法律规定并未量化驰名商标认定的具体因素。结合审判实践，合议庭认为应从以下几个方面考虑：法院应告知当事人从以下几个方面举证：1、商标使用的持续时间一般不低于3-5年，对世界范围内享有极高知名度的商标，也不低于3年;2、宣传工作的持续时间一般不得低于3-5年，最短不得低于3年，审查广告投入量、覆盖率、持续时间、媒体等级，投入总量在同行中的地位等;3、商标驰名的其他因素，应从产量、销售收入、销售范围、市场占有率、上缴利税、企业经济实力、产品获奖情况以及商标被仿冒情况等多方面考虑。法院可根据上述证据综合判断相关公众对该商标的知晓程度是否较高的结论。值得说明的是，由于销售合同、广告合同及发票等数量较多，为提高审判效率、节约诉讼资源，法院可要求当事人提交证明发票等证据与原件核对无异的公证书，并对销售量、广告费等专门问题提交审计报告。本案中，原告提交了企业利税、产品销售量、广告费用的审计报告，得到了法院的采纳。
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