施工企业法律风险防范

作者：施工合同纠纷律师，公司法律顾问律师---王熙律师，电话18457135858

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早些时候听一个做民商事案件的同行表示施工建筑合同的纠纷十分简单，就是“鉴定”，经过一段时间实务的接触和理论的学习，以及与更高级别的大咖接触，发现并不是这样，施工行业的乱象很多，行业的法律风险也随之增加，在施工企业一方的法律顾问其实大有可为发挥能动性帮助施工企业规范操作，规避法律风险。

特殊性：

1、法律特点：各省高院关于施工合同纠纷的规定不一，甚至矛盾。

2、交易特殊性：招投标的方式：

新规：2018年6月1日起《必须招标的工程项目规定》，大大缩减必须招标工程项目范围

3、参与主体需要资质：勘察、设计、施工、监理四个主体都需要资质

作为建设单位的房地产开发商需要资质

从事建筑活动多大专业技术人员需要资格证书

施工企业赚钱有两块:借款融资（借给项目经理）和挂靠费（给没有资质的人挂靠）

区别：

内部承包人和项目经理有的是一个人有的是不同人，实践中叫建造师，大部分内部承包人就是项目经理：项目经理才是管理工程的人和承担风险的人

转包分为整体和肢解；

专业和劳务分包：打桩，模板，抹灰，砌筑等。

挂靠、转包过程中真正签的是内部承包合同或者叫经济责任制合同

转包和挂靠的区别在于：

转包是施工企业自己谈项目，自己投标中标后，再转包

挂靠是企业自己找个项目私下合同签好，找施工企业直接谈挂靠的

施工过程如何用1000万撬动1个亿的项目：

因为有垫资（业主方可以约定支付：正负零钱前不给你施工方钱，你要垫资，有的业主方强势到可以让你不仅要垫资你还要交保证金）

那么因为有垫资的存在，材料供应商或设备租赁商会变强势:管辖（约定到材料供应商所在地）和违约金标准（施工方逾期支付的违约金会很大）也会变，结算条件也可以变更:约定过了期限我的东西价格就不一样了就涨价了

这时候代理施工企业审查合同的时候注意到这些特点你就会知道有的条款改了也是白改

中标通知书是预约还是本约:应该是本约，预约必须有当事人明确约定，否则就是有待补充的本约（尽管实践中有争议）

进度款的支付约定很重要，影响报价，最后因此没有定成交易的责任是什么责任，缔约过失还是违约责任？

特别注意：拖延支付进度款不等于工期就要顺延，因为拖延支付进度款不必然等于停工，如果实际还继续施工的，不能顺延工期。

（进度有两种：1、月进度: 月完成的70%-80%

2、形象进度:正负零   一层   五层  ；施工企业为了多拿进度款实践中会尽可能多报，报自己完成的多点多拿点钱）

工程质量有问题很少，主要还是工期风险，最好约定工期违约金封顶条款:保护施工单位，比如最多按照工程款的30%，防止违约金过高

开工时间的确认：监理人发的开工通知、开工条件具备；实际开工日期为准等

竣工时间的确认：竣工报告提交的日期，需整改的，应为整改后提交验收的日期。

逾期答复视为认可条款：

必须在专用条款部分明确约定送过来的竣工结算文件不答复视为认可才可以；（协议主要看专用条款）签收人是有权签收的人；期限到了你该起诉就起诉，不要再谈了，否则会导致你在专用条款的约定失效，视为你们重新达成了约定了

签证管理要做好，举证难（一般施工企业来举证），因为工期顺延的需要有签证确认，如果没有的，也要提出申请

工期延误要在多少天内提出申请

结算款必须有单独的结算报告确认：不能仅仅根据进度款等，因为：进度款不精确只是估算，此外，进度款可能存在重复，有些变更的工程量，合同可能约定不纳入进度款，纳入最终结算。

黑白合同问题：

在政府备案的叫阳合同，有很多合同已经签好了，招投标和备案只是一个过场——实际是违法的，串标，但因为国家法不责众也不都用刑法惩罚（许多企业可能是为了省备案的中签费用，招投标和备案通常少报点）:

黑白合同建议：作为施工企业的法律顾问应当宁愿把价款结算空白，约定详见补充协议，也不要少报，防止法律风险，万一真按阳合同走，风险很大

中标合同要备案的，备案是行政管理，备案本身不影响合同效力

1、但是以中标合同（不管备案与否）为准作为工程款结算依据：

一、强制招投标且经过合法招投标程序的；

二、非强制招投标且经过合法招投标程序的。

2、串标或者应投标未投标的，直接发标议标的：合同无效 ，判断标准:中标程序合不合法，按照真实意思合同结算

合同的实质性内容:工期   价款  质量

最好补充协议也去补充备案下

管辖

施工合同纠纷按照不动产纠纷进行专属管辖（不动产所在地），实际施工人、内部承包人一般按施工合同纠纷定性。

施工合同中:发包人未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，签订的合同无效，一审辩论终结前取得的，可认定为有效。

合同解除：

施工合同本质是承揽合同，施工合同合同规定可以随时解除，但是实际中又不能随时解除（政治原因:农民工的权益）----实践中业主没有钱也只能解除

发包人过错合同解除的：已完工程按照约定结算，未完工程应赔偿损失，赔偿损失应为可能利益即利润率的损失

建议：在合同和标书中明确约定利润率

合同解除结算条件：施工企业在移交工程现场前，务必与发包人确定已完工程部位及工程量

优先受偿权高于土地抵押权，但是低于那些消费者购买商品房（超过50%的购房款）的:注意：商铺不行，住宅可以，一个楼盘多套住？有争议，关键是举证问题，现在房屋好查，明确是消费者

约定放弃优先受偿权:有效的（风险注意：有的银行在放贷的时候要施工企业放弃优先受偿权的，有的企业大意也签了，要注意这块的风险）

浙江高院：合同无效，质量合格也可以行使优先受偿权的

学校、幼儿园、医院等公益的工程不能拍卖，也就不能行使优先受偿权，承包此类工程要特别注意发包人的支付能力

优先权行使期限：

以前:竣工之日6个月:不合理，太赶了，因为结算报告还没提交还没审，怎么给

征求意见稿:起算时间从应付工程款之日起算:结算完了再应付或者合同约定看

质保金或保修金的性质:扣了工程款5%，本质是工程款

工程款按约定或者鉴定来

优先权行使范围：工程拍卖的价款

注意：对土地没有优先受偿，只对工程

（土地和工程的评估是分开的，虽然拍卖是一起的）

有优先受偿就没有留置权，不能过度不移交工程，（可以适度作为一种要钱的手段，但是过度就要承担责任了）

竣工资料不移交:不能过度，否则有违约责任（作为手段，竣工资料不给你，你备不了案，预售许可证办不下来）

人工材料暴涨的风险：建议最好约定:不超过5—10%的材料暴涨，价格不变，超过的，要变，价格表:可以看当地文件，做个附件

情势变更要到省高院备案才可以判，但是法官不写这四个字也可以判

质证后再鉴定的（要把庭审笔录一同提交给鉴定部门否则程序不当）鉴定由:造价工程师在做

停工损失最好能约定好，量化（停工一天按照多少钱算）

造价只是大概的，实际的还要审核结算（材料价格、人工等会变）

注意审核与审计的区别：

有符合条件的造价师造价员可以自己审，否则要委托审核:造价师签字要政府备案

合同中要用“审核”不用“审计”

不轻易约定以“审计结论为准”（因为审计比审核严格，一般往低了审，钱变少而且时间很久，经常变无期限了）

第三方审核的报告:你不同意的可以拒绝盖章，单方面的审价报告不能作为定案依据。

鉴定：

在没有签订结算报告的时候都会涉及鉴定

鉴定的规范标准注意研究

（法官一般不会否决的）

鉴定结论可以多样化，可以被质疑，可以由法官来选择其中一个

不能以鉴代审

盖章有没有效，签字有没有效应该由法官来定，不是鉴定机构直接说定多少钱

你甚至可以质疑鉴定意见，让他改鉴定结论

专家辅助人制度可以用

分包合同的附条件支付条款：约定待发包人支付工程款后，总包人再向发包人支付工程款。分包合同可以约定附条件支付（可以防范风险）

施工单位结算报告价格虚高:因为一般业主会讨价还价，会砍价

但要考虑和内包人之间的合同:注意风险，要选择有经济实力的内包人，极端案例：建设单位破产，内部结算要付款。

现在一般是施工企业直接通过银行卡支付民工工资，不是发现金

印章管理:章刻大一点，说明这个干嘛用的

项目章不能借款用