【案情简介】
2016年7月12日，被告人武某某因
盗窃罪被
温岭市人民法院判处
有期徒刑十个月，并处罚金三千元，同年7月22日刑满释放。2016年10月24日11时许，被告人武某某伙同金某（另案处理）携带砍刀窜至
椒江区洪家街道统一村新小区，由金某望风，武某某撬锁窃得陈道红停放在新小区第四排东边房子后门门口的一辆红色助力车（价值人民币351元）。村民将逃离过程中的武某某、金某抓获，并当场查获砍刀一把。2016年10月25日本案被告人武某某被
台州市公安局椒江分局
刑事拘留，同年11 月23 日台州市公安局椒江分局提请批捕，同年12月2日经台州市椒江区人民检察院批准被
逮捕，《提请批准逮捕书》以涉嫌盗窃罪（盗窃一辆助力车、一辆摩托车）和
抢劫罪（理由是抗拒抓捕当场使用凶器）提起。2017年1月7日，我阅卷及到现场查看后，认为被告人武某某的行为不构成抢劫罪，证人之间的证言存在矛盾，同一证人前后的陈述也存在矛盾，被告人本人的供述存在合理性，为此我向椒江区人民检察院提交了书面的《辩护意见书》。椒江区人民检察院退回补充侦查二次后，于2017年5月27日向法院起诉，《起诉书》仍定性为抢劫罪，只是去了盗窃摩托车这一节，具体内容为“武某某在逃离过程中用随身携带的包着布套的刀向追捕人员挥舞”。
拿到《起诉书》后，我向台州市椒江区人民法院提交了《通知证人出庭作证申请书》和《调取监控视频申请书》，我认为本案犯罪嫌疑人武某某自始至终没有抗拒的行为，只是在逃离不构成抢劫罪。2017年8月18日下午法院组织庭前会议，我申请5个证人出庭作证，法院确定4 个证人出庭。同时在我提交整个作案过程的现场图后，法院法官和公诉人也到现场查看，公诉人制作了PPC并当庭作为证据展示。
2017年8月24日，本案首次公开审理，现场直播庭审，省高院等人员观摩庭审（审判为中心诉讼制度改革），庭审主要围绕被告人武某某有没有在逃跑过程中使用暴力或以暴力相威胁，庭前会议确定的4 个证人有3 个到庭接受质证，还有一个证人是小区保安通知不到未出庭。庭审3 个小时后结束，未当庭判决。
2017年9月12日，椒江区人民检察院作出《追加、变更起诉决定书》，由抢劫罪变更为盗窃罪，追加了一节盗窃摩托车。
2017年9月25日，再次开庭台州市椒江区人民法院当庭作出判决：一、被告人武某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一六年十月二十五日起至二0一七年九月二十四日止。罚金已缴纳）。二、作案工具：砍刀一把予以没收。现已审理终结，被告人武某某被当庭释放。
【辩护意见】
我认为起诉书指控被告人武某某犯抢劫罪的
罪名不成立，追加的盗窃摩托车这一节证据不足。主要争议焦点为被告人武某某有没有在逃跑过程中使用暴力或以暴力相威胁，及有没有在2016年10月23 日实施盗窃摩托车的行为。
一、关于被告人武某某在2016年10月24日11时许，伙同金某携带砍刀窜至椒江区洪家街道统一村新小区，由金某望风，武某某撬锁窃得陈道红停放在新小区第四排东边房子后门门口的一辆红色助力车（价值人民币351元）后。村民当场发现并抓捕，在逃离到抓获的过程中武某某有没有用随身携带的包着布套的刀向追捕人员挥舞，也就是盗窃转化抢劫的事实存不存在，决定定性为抢劫罪还是盗窃罪。我用排除的方法证明本案不构成抢劫罪，没有抗捕行为的发生。
本案从村民发现被告人从统一村新小区偷出助力车到追上被告人武某某的同案金某，及被告人武某某骑着所偷来的助力车倒地的地方（腾达路向东延伸段到洪南西路之间的沙石路），到被村民抓获的路桥金色水岸小区门口之间有可能发生抗捕的也就三个地方，一是腾达路向东延伸段到洪南西路之间的沙石路（南北走向），我用尺量了是60米长，在这60米的距离里摩托车倒在南助力车倒在北。二是洪南西路
桥头有监控拍摄记录，此处离洪南西路的沙石路80米距离，在这里有监控拍摄记录村民詹兆满想阻拦被告人武某某，但没有追上武某某，双方未发生任何冲突。三是路桥金色水岸小区门口抓获地。
根据村里证人的指证武某某在腾达路向东延伸段到洪南西路之间的沙石路，也就车倒地的地方抓捕时用随身携带的包着布套的刀向追捕人员挥舞。路桥金色水岸小区的保安指证武某某在小区时用随身携带的包着布套的刀向他挥舞。
1.我用时间上的差距和摩托车与助力车的识别排除了抓捕的村民与武某某发生冲突的可能，首先证人（村民）根本就没有与武某某在这一时间和地点接触过，理由是洪南西路桥头监控拍摄记录，武某某在镜头出现的时间是12点08分40秒，证人朱清洪在镜头出现的时间是12点09分04秒，证人王禹在镜头出现的时间是12点09分20秒。他们在公安《询问笔录》里都说当时和武某某相距不到一米，武某某用包着布套的刀向他们挥舞并跑向桥头方向，他们紧追不放。根据庭前我让武某某的哥哥在现场跑了，我计时的时间是从证人指证的摩托车倒地的沙石路到洪南西路桥头监控拍摄记录的地方共80米，跑步计时为17秒，而朱清洪与武某某到达桥头的时间相差24秒，王禹与武某某到达桥头的时间相差40秒，也就是说武某某到达桥头了他们二人还未起步，因此可以推定这摩托车倒地的地方双方并未接触。
在庭审时我发问证人王禹在摩托车倒地的地方武某某有没有和你说过话，他说没有，有没有用包着布套的刀向你挥舞，他说也没有，只有对方看过他一眼。也就是说不存在暴力和威胁的事实了。证人朱清洪虽然庭审时坚持认为武某某用包着布套的刀向他挥舞，但他的证言明显与事实不符。本案还有一个事实就是庭审时我多次发问拿刀向你们挥舞的人是前面骑摩托车的人还是后面骑助力车的人，他们肯定是前面骑摩托车的人拿刀向我们挥舞。根据同案金某的供述是他本人骑摩托车在前并倒在洪南西边的沙石路上被村民当场抓获，武某某骑助力车在后面，客观讲也是这样的。武某某偷了助力车骑上助力车后在很短的时间内和金某某换骑，这没必要也不可能。因此证人连哪个是拿刀的人也搞混了，这样的证言肯定是不真实的。
通过庭审举证质证后事实也就清楚了，这个节点不存在用包着布套的刀向他们挥舞的事实了。
2.还有一个就是路桥金色水岸小区门口抓获地，小区保安的《询问笔录》证明武某某在小区内曾用包着布套的刀向他挥舞，他当场制服武某某。
为此我庭审时向赶到小区门口的三个证人发问，保安因找不到没出庭，他们三人中说是他们到达时看到武某某在小区门口，他们大喊后保安才注意到并用手拉了一下衣服的袖口，然后他们把毫无反抗的武某某制服，制服后才发现边上有个布套，打开后才知是把刀，在此整个过程中武某某没说过一句话也没有什么动作。因此这一节点也不存在暴力或暴力相威胁的事实了。
二、追加的盗窃摩托车这一节证据不足，第一次开庭后追加的《起诉书》认定在2016年10月23日10时许，被告人武某某伙同金某（另案处理）至台州市椒江区洪家街道统一村4-107号前门，窃得金官根停放在此处的一辆铃木牌摩托车（价值人民币7579元）。后将车辆销赃给周告才（已判刑）。我认为没有实施这一节盗窃，理由是同案犯金某及周告才均未指证被告人武某某参与这一节犯罪事实，而武某某称当日在其兄弟汽车美容院内未去现场，故指控的第一节犯罪事实不清、证据不足。
根据《刑诉法》第41条、53条，最高人民法院关于适用《刑诉法》的解释第51条、第53条、第61条、第64条（五）及第二款、第74条(八）、104条第3 款之规定，本案无法达到证据确实、充分，及不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的标准，因此证人的《询问笔录》不能作为定案的根据，定性抢劫罪错误。
【判决结果】
被告人武某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元，该案已审理终结，被告人武某某被当庭释放。
【裁判文书】
台州市椒江区人民检察院以被告人武某某犯抢劫罪向台州市椒江区人民法院提起公诉。在审理工程中，发现被告人武某某有漏罪以及案件的事实与起诉书指控的事实不符，台州市椒江区人民检察院追诉，追加、变更指控被告人武某某犯盗窃罪向台州市椒江区人民法院再次提起公诉。台州市椒江区人民检察院指控：2016年10月23日10时许，被告人武某某伙同金某（另案处理）至台州市椒江区洪家街道统一村4-107号前门，窃得金官根停放在此处的一辆铃木牌摩托车（价值人民币7579元）。后将车辆销赃给周告才（已判刑）。
2016年10月24日11时许，被告人武某某伙同金某携带砍刀窜至椒江区洪家街道统一村新小区，由金某望风，武某某撬锁窃得陈道红停放在新小区第四排东边房子后门门口的一辆红色助力车（价值人民币351元）。村民将逃离过程中的武某某、金某抓获，并当场查获砍刀一把。
台州市椒江区人民法院认为，被告人武某某以非法占有为目的，结伙携带凶器盗窃一次，其行为已经构成盗窃罪。公诉机关指控第一节犯罪证据不足，不予支持。被告人武某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚；指控的第二节犯罪供认不讳，酌情予以从轻处罚。
判决：一、被告人武某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一六年十月二十五日起至二0一七年九月二十四日止。罚金已缴纳）。二、作案工具：砍刀一把予以没收。
现该案已审理终结，被告人武某某被当庭释放。
【案例评析】
本案是否构成转化抢劫罪是争议所在，具体是被告人在偷了助力车后的整个逃离过程中有无抗捕行为，根据《询问笔录》被告人有在二处实施过用随身携带的包着布套的刀向追捕人员挥舞的行为，根据《询问笔录》被告人的行为构成抢劫罪。
庭前现场查看和测量距离，然后现场跑步计算时间，特别是通过庭审向证人发问、质证后，查清了事实，公诉人在第一次开庭后主动撤回了抢劫罪的认定。这个案件证人出庭对查清事实起了关键性作用，如果开庭时只由公诉人宣读《询问笔录》很难查清事实。
【结语和建议】
这个案件如果按起诉书的指控是持刀抢劫重罪，况且又是累犯会被重判。小偷是可憎的，但作为律师要让他罪当其罚，况且维护被告人的合法权益也是职责所在，通过律师的努力让他感受到律师是真心帮他的司法是公正的，这样他会感受社会的温暖，有利他重新回归社会。作为律师不是停留在提出问题，而是实实在在地去调查取证，穷尽法律所赋于的一切权利去争取。在本案中我会见了9次，到现场查看了4 次，申请通知证人出庭，反复论证为法院的公正判决提出有力证据，才有这样当庭释放的结果。
建议：证人出庭作证的制度应该坚持，这样可以避免冤假错案。
