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如何有效防范垫资风险?工程垫资合同是否具有法律效力?

来源: 大律师网 时间:2019-07-18 浏览:9795
导读:在建设工程当中有一个时常发生的情况就是垫资施工,对于垫资这并不是属于一种无风险的情况,在垫资施工之后难免的会有一些意外的事故发生。接下来大律师网小编给大家整理了关于工程垫资的特征、如何有效防范垫资风险等知识内容,欢迎阅读。

工程垫资的特征

如何有效防范垫资风险?工程垫资合同是否具有法律效力?

  工程垫资垫资的本质是承包商垫付的工程款,一般可以认为工程垫资有这样三个特征:

  第一,垫资在建设施工合同里有着明确的约定;

  第二,所垫资金必须用于施工合同项下的工程建设;

  第三,垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。

  最高院关于建设工程的《施工合同纠纷解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第二款规定:“当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。”可见,从司法实践来看,保护垫资者的利益,垫资约定有效是司法领域的一个观念转变。垫资的资金,本质上来讲是工程款的一部分,应由发包方支付给承包方以供支付材料、设备、人工等费用,但发包方通过约定不支付,转而由承包方自筹资金垫付周转。

  在我国建筑承包领域垫资一度是被禁止的,不允许垫资承包,1996年建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,对垫资施工作出了严格禁止的要求,理由是:违反金融法规,扰乱建筑市场,形成拖欠工程款,造成拖欠民工工资等,其根本目的在于防止出现拖欠工程款后造成的后续一系列难以解决的社会问题。但实际情况远较执法者想象的复杂,垫资问题履禁不止,而且越来越复杂。

  2006年建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知(建市[2006]6号)将禁止垫资的范围进一步缩小为政府投资目,但垫资承包在国际工程上是被允许的,而且许多大型国际工程涉及垫资。在国内建筑领域,由于垫资的需求和行业规范产生了冲突,许多发包单位为规避《96通知》制造了黑白合同,或是采取以承诺进场自带资金为条件,拒绝支付施工合同中约定的预付款、进度款。

  到目前,建筑市场垫资问题依旧没有放开,在许多人的观念中《96通知》仍印象深刻。垫资带来的社会问题,实际上并不是垫资这一行为本身的后果,防止拖欠工程款、拖欠工人工资的有效方法在于开源引流、疏导融通,强健、规范建筑市场的大环境。

如何有效防范垫资风险

  第一,要对建设单位资信进行严格的资信调查。

  如果是首次合作的建设单位要更加小心,必要时请律师和会计师做尽职调查,调查的内容包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况,特别是注册资金的额度,这是对外承担责任能力的基础;调查项目资金的来源以及到位情况、注重既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的综合调查。

  第二,争取在合同条款中约定建设单位工程款支付担保。

  可以是各种形式的(包括抵押、质押或保证),如果有担保,对施工企业垫资款的回收是极其有利的。这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取,但是并非不可能,而一旦争取到则企业的经营风险将会大大降低。目前北京已经有地方立法及政府规章对此作出明确规定,己经明确该项制度,施工企业可以积极努力,争取在合同条款中将这一内容固定下来。

  第三,深化中间结算,不放松竣工结算。

  建筑工程的结算周期很长,工程造价的争议常导致拖欠款债权不落实,使施工企业诉讼无据。因此,按照国际惯例,加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要,中间结算可以使承包人处于比较公平的地位,且施工过程中的材料比较容易保全。强调工程进度款的中间结算,并不意味着可以放松竣工结算。竣工工程的拖欠款的风险性是很大的,必须在竣工后按照合同约定及时办理竣工结算。作为施工企业,首先要收集并整理好原始凭据,保存好各项签证,抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对,为竣工结算创造条件;竣工拖欠一旦发生,清理催讨要落实到个人,并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。

  第四,对特殊的房产项目采取特殊的措施。

  房地产预售项口业主如不能按照合同约定支付工程款,或预测到其未来付款可能有困难的,施工单位应当与其先签订成本价回购房合同,后针对回购房合同签订补充协议,明确购房不是目的,待建设单位工程款还清后释放回购房。也采取其他担保措施,防止业主在施工过程中完全销售建筑物,使得施。’L企业无法行使优先受偿权。

  第五,工程款优先受偿权是施工企业的法定权利。

  但适用合同法的该项权利,施工企业必须在履约过程中为此适用创造充分的条件,履行自己相应的义务。即工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料;发包人确认后的28天内,承包人向发包人递交结算报告;发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的。工程折价或申请法院拍卖,其价款优先受偿。

工程垫资合同是否具有法律效力

  确认某一合同条款的效力,关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款,仅在行政规章中有规定,不能作为确认垫资条款无效的法律依据,况且,我国已加入世界贸易组织,在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则,在法的效力层面上,行政规章的效力层次较低,不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触,根据《合同法》关于合同无效的规定,国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定,属于政府部门的规章,所以带资、垫资施工违规不违法,根据合同法的规定,合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定,就不违法,就应当受到保护。显而易见,据此认定带资、垫资施工合同(或条款)为无效合同(或条款)与法相悖,亦经不起历史的检验。

  只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思,是双方当事人共同自愿实施的行为,就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意,已通过合法方式实施,或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资,或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程,合同中的带资条款有效,而且承包人垫资是建筑行业的惯例,发包人在发包工程时只给予少部分备料款,其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度,由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看,优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如,国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别,实行区别对待,也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和金融秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止,与其禁而不止,不如因势利导,从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。

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