2005年10月27日全国人大十届十八次会议修订后的《公司法》从放宽投资形式、有利资本流动的立法目的，扩大了股东出资方式的范围。该法第二十七条以授权性规定的方式赋予股东自主选择出资方式的权利：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。第二十八条进一步明确了股东缴付出资应尽的义务：“ 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。为保证公司资本的确定性，防止以价值不确定的财产向公司出资可能带来的风险，国务院2005年12月18修订的《公司登记管理条例》（以下简称《条例》）第十四条又以禁止性规定的方式列明了不能作为出资的范围：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。
上述实体性规定为股东出资赋予了较大选择权，只要不违反法律、行政法禁止性规定，选择何种方式出资是股东的法定权利。这是我国借鉴国外公司制度的先进成果，提高制度竞争优势，在资本制度方面的重大突破和改变。但《公司法》配套执行法规《公司登记管理条例》有关以非货币出资设立公司的有关程序性规定，却与《公司法》出现冲突与不相顺接，不仅未真正给股东带来自主选择出资方式的便利和喜悦，也未给承担登记和监管重任的工商行政管理机关带来技术层面的轻松。
一、非货币财产出资公司登记办理程序的困惑
关于以非货币出资申请公司登记应当向公司登记机关提交的文件，《公司登记管理条例》第二十条对申请设立有限责任公司做出规定：“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。《条例》第二十一条对申请设立股份有限责任公司也做出相应规定：“发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。
上述规定的立法意图是出于防范出资不到位或杜绝虚假出资需要。原《公司法》对非货币财产出资，原则上要求登记注册后限期六个月办理财产转移手续，但实践中不转移或不按期转移财产权从而损害公司利益、债权人权益的情况非常严重。但是，《条例》的上述规定初衷虽好，却经不起法理推敲。事实上，上述规定不仅给股东、发起人带来法律理解上的迷茫和实际投资的不便，也给具体负责登记注册的工商行政管理机关带来困惑和操作的不便。
1、《条例》所要求提交的证明文件属于“法律不能文件”。在申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，是一个法律上尚未确立的“孕生”中主体，作为一个“腹中胎儿”，是不能独立享有法律权利和承担法律义务的。此时，股东或发起人以非货币财产出资，要想提交已办理其财产权转移手续的证明文件，除机器、经营用工具等实物外，其他出资如房产、土地使用权、知识产权等，股东或发起人是不可能取得财产权转移手续的证明文件的。由于受让者（即拟成立的公司）能否正常“出生”，尚处于不能确定状态，作为房产、土地管理部门、国家商标局、专利局依法也不可能将一项财产权转让给一个法律上尚未确立的主体。《条例》第二十条、二十一条实际上为非货币出资股东或发起人设置了一项提交“法律不能”的申请文件的义务。
2、《条例》规定与上位法的法律精神的相悖。《公司法》作为规范公司设立和运行的基本法，以授权性规定的方式赋予股东出资方式的自主选择权。但《条例》作为下位法，对公司设立登记以知识产权等非货币财产权出资要求“首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”，事实上设置了一项股东或发起人此阶段穷尽所能也不可能提交的申请文件。虽然《公司法》所规定的股东对非货币出资有自主选择权，但在具体设立登记中，依据《条例》上述规定选择权却“生硬地”变成了无法选择权，股东以知识产权等非货币财产出资成为一块吃不到的“悬挂在头顶上的蛋糕”。作为下位法，《条例》的相关规定可以说变相地剥夺或“阉割”了股东或发起人非货币出资自主权，这与上位法《公司法》的规定立法目标和价值取向是直接相悖的。公司法修订的立法理念从限制投资转向对各种投资主体投资行为鼓励，肯定和鼓励对各种投资资源充分利用，对各种投资形式和投资渠道的开拓，对运营效率的追求和市场机制的有效运用，放宽对股东出资方式的限制和无形财产出资比例的严格要求就是上述立法理念的体现，但《条例》的上述规定却并未体现上述理念。作为执行法律的行政法规，《条例》应该不得违背《公司法》确立的基本原则和精神。同时，从行政许可设置、实施合法性、合理性角度看，《条例》第二十条、二十一条设置的法律上根本无法提交的申请文件，也是与《行政许可法》关于许可所附条件的规定相违背的。再次，“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”中“首次”的立法用语，也为“再次”“第三次”以非货币财产出资股东产生是否需要提交上述材料的疑问。
对上述探讨，或许有人不以为然。认为股东或发起人可以通过分期缴付或变更登记实现自己非货币出资的权利，即依据《条例》规定首次登记可以不以土地、房产、知识产权等非货币出资，待所设立公司登记注册后，再通过分期缴付或增资变更登记以非货币出资，《条例》的规定并未影响其实质权利。这种“曲线救国”论看似合理，实则毫无道理。一是这种迂回反复有违《公司法》立法初衷和立法理念，如果说“迟来的正义是非正义”，那么依法应该享有的权利成了“打了折扣的权利”也是法律执行上的不公正。二是违反投资人自身意愿，是否想分期出资或以变更登记方式将非货币财产作为出资是投资人自决行为，不能因为行政程序规定强行篡改其本意，同时这种篡改也增加了股东或发起人设立上的资金成本和时间成本，三是增加了工商行政机关登记成本。另外，《条例》仅规定设立登记需要提交非货币财产已办理转移手续证明，对变更登记是否需要提交办理转移手续证明则没有明确规定，“法无明文规定则无需为之”，如果说变更登记不需要，那么设立登记中要求提交的意义又何在呢？
二、非货币财产权出资登记后续监管的困惑
原《公司法》第二百零八条规定：“ 公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而修订后《公司法》第二百条和《条例》第七十条都规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”。修订前《公司法》法是以交付（货币、实物）和转移财产权（即过户）为标准的。而修订后《公司法》追究虚假出资的法律责任是以是否交付出资的货币或者非货币财产为标准的。
对于货币、实物的交付，修订前、后《公司法》没有什么歧义，但修订后《公司法》关于非货币财产也以交付作为是否追究虚假出资的标准。由于立法上对“交付”一直没有直接的定义，民法理论上，“交付”一般是指将自己占有的物或所有权凭证转移给他人占有的行为，“交付”一般分为现实交付和观念交付。现实中，对于非货币财产出资，股东或发起人可能存在以下四种情况：第一种是既办理财产权转移手续又实际转移房产、土地、车辆、商标证占有等；第二种是仅办理财产权转移手续，但未实际转移房产、土地、车辆、商标证占有；第三种是实际转移房产、土地、车辆、商标证占有但未办理财产权转移手续；第四种是既未既办理财产权转移手续又未实际实际转移房产、土地、车辆、商标证占有。对于第一种情形是股东尽到了完全交付责任，完全尽到了出资义务，自然不存在虚假出资情形。对于第四种情形，构成完全未交付行为当然可以追究股东的虚假出资责任。但对于第二、第三种情形，公司通过选择诉之法院采取民事救济当然不存在疑问，但作为市场主体监管部门的工商行政管理机关是否可以主动依据修订后《公司法》第二百条追究其法律责任、如何追究法律责任应该值得探讨。由于“交付”这一法律概念上的不明确，工商行政管理机关对于第二、第三种情形进行追究，如果股东或发起人提起行政诉讼，工商机关是否能够立于不败之地，这是当前困扰监管行政管理机关的问题之一。
借用公司法修改专家、中国政法大学教授博士生导师赵旭东的一句话：“在全球经济竞争的背景之下，各国经济的竞争不仅是产品和市场的竞争，某种程度上更重要的是制度的竞争，就是谁必谁的规则更优，谁的制度更佳，谁能为企业发展成长和经济发展提供最广阔的空间和优越环境”。我们要做的不仅在实体制度层面，为鼓励投资设置一张有足够张力的弓体，同时要在程序操作上配套设置一根弹力十足的弓弦，这样才能相得益彰发射经济强力之箭，以更快速度缩小与国际经济靶心的差距。因此，深入研究探讨法律制度的合理性，不断剔除其不适性，是立法者、执法者共同的责任。
上述实体性规定为股东出资赋予了较大选择权，只要不违反法律、行政法禁止性规定，选择何种方式出资是股东的法定权利。这是我国借鉴国外公司制度的先进成果，提高制度竞争优势，在资本制度方面的重大突破和改变。但《公司法》配套执行法规《公司登记管理条例》有关以非货币出资设立公司的有关程序性规定，却与《公司法》出现冲突与不相顺接，不仅未真正给股东带来自主选择出资方式的便利和喜悦，也未给承担登记和监管重任的工商行政管理机关带来技术层面的轻松。
一、非货币财产出资公司登记办理程序的困惑
关于以非货币出资申请公司登记应当向公司登记机关提交的文件，《公司登记管理条例》第二十条对申请设立有限责任公司做出规定：“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。《条例》第二十一条对申请设立股份有限责任公司也做出相应规定：“发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。
上述规定的立法意图是出于防范出资不到位或杜绝虚假出资需要。原《公司法》对非货币财产出资，原则上要求登记注册后限期六个月办理财产转移手续，但实践中不转移或不按期转移财产权从而损害公司利益、债权人权益的情况非常严重。但是，《条例》的上述规定初衷虽好，却经不起法理推敲。事实上，上述规定不仅给股东、发起人带来法律理解上的迷茫和实际投资的不便，也给具体负责登记注册的工商行政管理机关带来困惑和操作的不便。
1、《条例》所要求提交的证明文件属于“法律不能文件”。在申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，是一个法律上尚未确立的“孕生”中主体，作为一个“腹中胎儿”，是不能独立享有法律权利和承担法律义务的。此时，股东或发起人以非货币财产出资，要想提交已办理其财产权转移手续的证明文件，除机器、经营用工具等实物外，其他出资如房产、土地使用权、知识产权等，股东或发起人是不可能取得财产权转移手续的证明文件的。由于受让者（即拟成立的公司）能否正常“出生”，尚处于不能确定状态，作为房产、土地管理部门、国家商标局、专利局依法也不可能将一项财产权转让给一个法律上尚未确立的主体。《条例》第二十条、二十一条实际上为非货币出资股东或发起人设置了一项提交“法律不能”的申请文件的义务。
2、《条例》规定与上位法的法律精神的相悖。《公司法》作为规范公司设立和运行的基本法，以授权性规定的方式赋予股东出资方式的自主选择权。但《条例》作为下位法，对公司设立登记以知识产权等非货币财产权出资要求“首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”，事实上设置了一项股东或发起人此阶段穷尽所能也不可能提交的申请文件。虽然《公司法》所规定的股东对非货币出资有自主选择权，但在具体设立登记中，依据《条例》上述规定选择权却“生硬地”变成了无法选择权，股东以知识产权等非货币财产出资成为一块吃不到的“悬挂在头顶上的蛋糕”。作为下位法，《条例》的相关规定可以说变相地剥夺或“阉割”了股东或发起人非货币出资自主权，这与上位法《公司法》的规定立法目标和价值取向是直接相悖的。公司法修订的立法理念从限制投资转向对各种投资主体投资行为鼓励，肯定和鼓励对各种投资资源充分利用，对各种投资形式和投资渠道的开拓，对运营效率的追求和市场机制的有效运用，放宽对股东出资方式的限制和无形财产出资比例的严格要求就是上述立法理念的体现，但《条例》的上述规定却并未体现上述理念。作为执行法律的行政法规，《条例》应该不得违背《公司法》确立的基本原则和精神。同时，从行政许可设置、实施合法性、合理性角度看，《条例》第二十条、二十一条设置的法律上根本无法提交的申请文件，也是与《行政许可法》关于许可所附条件的规定相违背的。再次，“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”中“首次”的立法用语，也为“再次”“第三次”以非货币财产出资股东产生是否需要提交上述材料的疑问。
对上述探讨，或许有人不以为然。认为股东或发起人可以通过分期缴付或变更登记实现自己非货币出资的权利，即依据《条例》规定首次登记可以不以土地、房产、知识产权等非货币出资，待所设立公司登记注册后，再通过分期缴付或增资变更登记以非货币出资，《条例》的规定并未影响其实质权利。这种“曲线救国”论看似合理，实则毫无道理。一是这种迂回反复有违《公司法》立法初衷和立法理念，如果说“迟来的正义是非正义”，那么依法应该享有的权利成了“打了折扣的权利”也是法律执行上的不公正。二是违反投资人自身意愿，是否想分期出资或以变更登记方式将非货币财产作为出资是投资人自决行为，不能因为行政程序规定强行篡改其本意，同时这种篡改也增加了股东或发起人设立上的资金成本和时间成本，三是增加了工商行政机关登记成本。另外，《条例》仅规定设立登记需要提交非货币财产已办理转移手续证明，对变更登记是否需要提交办理转移手续证明则没有明确规定，“法无明文规定则无需为之”，如果说变更登记不需要，那么设立登记中要求提交的意义又何在呢？
二、非货币财产权出资登记后续监管的困惑
原《公司法》第二百零八条规定：“ 公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而修订后《公司法》第二百条和《条例》第七十条都规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”。修订前《公司法》法是以交付（货币、实物）和转移财产权（即过户）为标准的。而修订后《公司法》追究虚假出资的法律责任是以是否交付出资的货币或者非货币财产为标准的。
对于货币、实物的交付，修订前、后《公司法》没有什么歧义，但修订后《公司法》关于非货币财产也以交付作为是否追究虚假出资的标准。由于立法上对“交付”一直没有直接的定义，民法理论上，“交付”一般是指将自己占有的物或所有权凭证转移给他人占有的行为，“交付”一般分为现实交付和观念交付。现实中，对于非货币财产出资，股东或发起人可能存在以下四种情况：第一种是既办理财产权转移手续又实际转移房产、土地、车辆、商标证占有等；第二种是仅办理财产权转移手续，但未实际转移房产、土地、车辆、商标证占有；第三种是实际转移房产、土地、车辆、商标证占有但未办理财产权转移手续；第四种是既未既办理财产权转移手续又未实际实际转移房产、土地、车辆、商标证占有。对于第一种情形是股东尽到了完全交付责任，完全尽到了出资义务，自然不存在虚假出资情形。对于第四种情形，构成完全未交付行为当然可以追究股东的虚假出资责任。但对于第二、第三种情形，公司通过选择诉之法院采取民事救济当然不存在疑问，但作为市场主体监管部门的工商行政管理机关是否可以主动依据修订后《公司法》第二百条追究其法律责任、如何追究法律责任应该值得探讨。由于“交付”这一法律概念上的不明确，工商行政管理机关对于第二、第三种情形进行追究，如果股东或发起人提起行政诉讼，工商机关是否能够立于不败之地，这是当前困扰监管行政管理机关的问题之一。
借用公司法修改专家、中国政法大学教授博士生导师赵旭东的一句话：“在全球经济竞争的背景之下，各国经济的竞争不仅是产品和市场的竞争，某种程度上更重要的是制度的竞争，就是谁必谁的规则更优，谁的制度更佳，谁能为企业发展成长和经济发展提供最广阔的空间和优越环境”。我们要做的不仅在实体制度层面，为鼓励投资设置一张有足够张力的弓体，同时要在程序操作上配套设置一根弹力十足的弓弦，这样才能相得益彰发射经济强力之箭，以更快速度缩小与国际经济靶心的差距。因此，深入研究探讨法律制度的合理性，不断剔除其不适性，是立法者、执法者共同的责任。
