从刑事报案的角度谈商业秘密的刑事保护

　　张国平 罗鑫嘉 深圳法律青年 2018-04-03深圳法律青年ID:SZFLQN

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　　作者| 张国平律师

　　打开百度，各种关于侵犯商业秘密的案件报道冲击着眼球，因商业秘密被侵害而导致倒闭的企业也不在少数。商业秘密作为企业最核心的竞争力，是其在市场上占据一席之地的王牌，而竞争者们虎视眈眈。“商业战争是没有硝烟的战争”，商业秘密所带来的巨大收益以及市场对人才的抢占，容易泄露商业秘密，侵犯商业秘密罪频频发生。本文结合守静啄木鸟刑事非诉团队律师办理的若干起侵犯商业秘密罪案例，与君探讨如何通过刑事报案的方式来维护企业商业秘密。

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　　侵犯商业秘密罪案件的特点

　　我们发现，国内大多数企业的商业秘密保护现状令人担忧，有的缺少有效的商业秘密内部管控机制，有的虽然签署保密合同、制定保密制度，但对保密范围、保密事项没有进行明确界定，导致员工另立门户、跳槽带走商业秘密、内部员工倒卖商业秘密、竞争对手窃取商业秘密等案件依旧层出不穷。总体而言，侵犯商业秘密罪有如下特点：

　　1/ 侵犯商业秘密现象多发，但由于刑事立案难、举证责任严格、举证过程艰难等问题的存在，很多案件由于证据不足等原因未能进入刑事程序。

　　2/ 涉案金额及造成的损失较大，后果较为严重。

　　3/ 犯罪嫌疑人普遍文化程度高、犯罪行为隐蔽、作案手段复杂化、高科技化、反侦查能力强。

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　　如何通过刑事报案依法维权

　　(一)维权方式的多样化及风险

　　侵犯商业秘密案件发生后，作为企业的代理律师，首先要考虑通过何种较为有效且成本较低的方式启动司法程序，常见的方式有：

　　协商

　　基于商业秘密的特殊性，采取行政、刑事、民事诉讼等法律途径解决纠纷，都可能会造成商业秘密进一步扩散，打官司不仅面临败诉风险，还面临对当事人所造成时间和金钱成本的消耗，通过协商解决纠纷是成本最低的维权方式。

　　劳动仲裁或民事诉讼

　　企业根据与员工签订的《劳动合同》《保密合同》等，通过劳动仲裁或民事诉讼方式起诉前员工。

　　行政举报

　　发现侵权行为，向各级工商行政管理机关申请查处,申请责令停止侵权，申请对双方纠纷进行行政调解，要求赔偿。

　　刑事报案

　　核心秘密一旦被侵犯，对原企业有时是灭顶之灾，如果不能将嫌疑人绳之以法，将可能造成军心涣散。唯有老板狠心“杀鸡儆猴”，通过刑事手段，让别有用心而另起炉灶或另觅高枝的行为人被追究刑事法律责任，才能稳住军心。

　　(二)采取刑事途径维权的利弊

　　刑事立案可以解决民事诉讼中“达不到的、做不到的”问题。通过侦查措施，搜集能够反映被告人生产、销量、利润的财务资料，如企业财务账册、银行账户流水，以及被告人与客户的往来合同和生产技术资料等，解决民事诉讼可能遇到的“举证难”的问题。故通过采取刑事途径维权的方式既可以追究侵权人的刑事责任，也可以较快获得经济赔偿。通过采取刑事报案的方式保护商业秘密也存在一些弊端，如：

　　费用高

　　商业秘密刑事案件，通常需要就商业秘密同一性、非公知性问题做出鉴定，有的甚至还需要对商业秘密进行价值评估，若嫌疑人窃取的商业秘密保存在计算机里，还需找专业机构对电子证据进行提取和固定。

　　风险大

　　在某项技术属于商业秘密的情况下，若嫌疑人的技术与权利人的技术不具有同一性，此时就不能认定其构成犯罪;又如，虽有侵权，亦有损失，但无法举证“给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上”的立案标准，也不构成刑事案件。而以上情况又分别发生在不同的诉讼阶段，伴随诉讼不同阶段经常发生“鉴定大战”，能否最终认定嫌疑人构成犯罪充满不确定性，导致权利人付出大量鉴定费，但追究不了行为人刑事责任的不利后果。

　　(三)刑事报案需考虑的问题

　　需保护的信息是否构成商业秘密。其中，非公知性(即秘密性)是重点，此点经常受到被告人的辩护律师以下列理由提出质疑：

　　1/ 该信息为其所属技术或者该行业领域一般常识、通用技术或者行业惯例，教科书或其他基础书籍上能找到。

　　2/ 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得，即通常所讲的反向工程可得。

　　3/ 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。此时，辩护律师会提供一份经公证的网页及下载的内容。

　　4/ 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。

　　5/ 该信息从其他公开渠道可以获得。

　　6/ 该信息无需付出一定的代价即可轻易获得。

　　因此，报案前应对可能出现的上述回应予以充分的事先考量。

　　针对“已经公开的问题”这一问题。报案前，应重点审查企业此前是否有就相关技术予以公开。如进入诉讼程序后，被告人以此为由提出抗辩，作为企业的代理律师，我们要审查公开的媒介、公开的时间、公开的主体。我们在办案过程中发现，有些所谓的公开，就是嫌疑人在案发后才将技术公开在网上的。另，我们还要结合该技术或者经营信息在这个领域，是不是容易获悉、获取该信息是否免费、获取的途径是否合法等角度去分析是否属“普遍知悉”。

　　针对“需保护的技术信息与嫌疑人掌握的技术信息是否具有同一性”问题。我们发现，侵权人一般是原公司的技术人员，为了逃避法律责任，侵权人会进行反侦查活动，大多会对这些技术进行改动，尤其是针对软件的商业秘密。嫌疑人由于掌握软件程序的算法、数据结构、原理流程，改动代码是相当容易的事，而现行的鉴定机构一般只会从程序的表达上进行鉴定，对这些改动较大的程序代码，很难得出相同或实质相同的结论。

　　关于“是否达到50万元立案标准”问题。辩护律师通常会以仅有部分侵权，故价值评估也应按比例计算;或产品尚未进行销售或销售难于查实，未获利或获利太小;或评估价值的依据是开发成本，嫌疑人未将商业秘密进行披露，使用并不会丧失商业秘密的秘密性，故评估价值不能作为权利人的损失。

　　除此之外，嫌疑人的主观故意也是报案时需要考虑的问题。由于侵犯商业秘密往往是共同犯罪，有的负责策划，有的负责具体实施。客观上，嫌疑人必然经过密谋筹划，当然知道技术人员利用原公司的技术在为他们的现有企业谋取非法利益，主观上可认定其具有明知或应当知道的过错。

　　03

　　如何准备报案材料

　　由于多方面因素，受害公司被侵犯商业秘密后到公安机关报案，公安机关不予受理的机率非常大。如何确定犯罪主体?如何有效组织证据?如何归纳秘密点?如何组织司法鉴定?这里面都需要专业人士的帮助。报案时通常需准备以下材料：

　　第一、证明报案人主体资格及嫌疑人主体身份资料。

　　根据司法实践经验，被控告人一般是报案人的前员工，甚至是骨干技术人员、经营人员。该类人员从原单位窃取、非法复制商业秘密后，离开原单位去成立新的企业，在新的企业里使用这些秘密;或者跳槽到新单位，新单位明知是原单位商业秘密而非法使用，此时，新单位也可列为被控告人员。因此，确定嫌疑人，通常从与被害人有竞争关系的单位或个人入手。

　　第二、技术信息或者经营信息等客观存在的证据。

　　这是商业秘密构成的主要内容，也是权利人主张权利的主要内容。技术信息是有关生产制造方面的信息，一般包括公式、图样、程序、设计、方法、技艺、工序、配方、汇编等;报案时，控告人一方应当列出构成技术秘密的具体内容，包括对其主张的商业秘密的信息与公知领域信息的区别点，作出充分合理的解释或说明。

　　经营信息是有关经营和决策方面的信息，涉及一个企业组织的机构、财务、人事、经营等方面，一般包括企业组织机构的变更计划、企业人员改组调配计划，企业经营资信状况，企业财务预测、资产购置计划、产品推销计划、广告计划、客户档案、原料来源、经营贸易额、价格底牌等与市场经营相关的信息。报案时，控告人应当明确指出秘密的具体内容，如主张客户名单构成经营秘密，应当明确指出该客户名单具备哪些独创性内容(如交易习惯、客户特定需求、成交价格底线等)，而不能笼统地诉求“客户名单”是商业秘密。

　　当事人向司法机关提供的证据，应是需要经过诉讼而保护的技术信息或经营信息，并应指出具体保护范围，确定秘密点。证据形式可以是图纸，也可是实物。

　　第三、技术信息或经营信息权属的证据。

　　有的技术信息或经营信息是通过自身开发而取得的，有的则是通过转让而获得的，技术信息或经营信息的所有权人是合格的当事人，既无所有权也无使用权的人则不能主张权利。

　　第四、采取保密措施的证据。

　　这是技术信息或经营信息上升为受法律保护的商业秘密的法定条件，也是权利人永久地占有该商业秘密的前提，没有保密措施，就无秘密可言，也就不可能凭借其对信息的“垄断”地位而取得竞争利益，但所谓的“保密措施”并非要求权利人将保密做到天衣无缝，司法实践中只要“合理”即可。所谓“合理”是指采取的保密措施应当与该信息的商业价值相适应。人民法院一般会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人获得该信息的难易程度等因素，去认定权利人是否采取了保密措施。

　　第五、技术信息或者经营信息属于商业秘密的证据。

　　侵害商业秘密罪的司法鉴定主要有两类：一是鉴定商业秘密权利人技术信息在某一时间节点前是否属于非公知信息;二是商业秘密权利人与侵权人的技术信息是否相同或实质性相同。第一类鉴定是在“查新”的基础上论证“不为公众所知悉”的过程，即是确定商业秘密是否存在的过程;第二类鉴定即“同一性”鉴定，即便存在商业秘密，如果侵权人实施的技术信息与商业秘密权利人不同，同样不构成侵害商业秘密。由于非公知性、同一性问题，往往需要经专业机构进行认定。

　　此外，受害公司还需准备关于侵权人主观过错的证据、侵权行为及侵权范围的证据、经济损失评估等报案材料。

　　商业秘密是企业最重要的财富之一，其不仅投入了企业大量的人力物力财力，也具有重要的社会价值。保护好企业的商业秘密，让企业在商业秘密受到侵害的时候，能够有更多有效的途径去维护自己的合法权益，不仅是建设法制社会的要求，也是鼓励企业多创新，促进科技发展与进步的方式。通过刑事途径进行维权，不仅多了一种可供选择的维权方式，也弥补了其他维权方式的不足，更是敲响了打击震慑侵犯商业秘密的行为警钟。

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