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刑罚分类
作为刑罚价值 秩序
发布时间： 04月26日


    一、秩序的一般考察
    　　在汉语中，秩序是指有条理、不混乱的情况； 在德语中， 秩序（ordung）则还含有“安宁”的意思（注：黄伯樵主编：《德华标准大字典》，科学技术出版社1957年版，第882页。）。 奥古斯丁指出：“秩序就是有差异的各个部分得到最恰当的安排，每一部分都安置在最合适的地方。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。）从上述有关秩序的定义中，我们可以归纳出秩序的几个基本含义：其一，指事物有条不紊的状况；其二，指事物安定宁静的状态；其三，指事物和谐的配置。如果把这些含义引入社会领域，那么社会秩序应该是指人类社会生活有条不紊、安定宁静以及和谐配置的状态。然而，这只是从静态上对社会秩序的理解。事实上，社会秩序还具有动态系统的特征，即社会秩序除了前述静止“状态”外，还表现为对一定行为的肯定、提倡、限制、否定和制裁。美国学者柯恩较好地揭示了作为动态的社会秩序的内涵：第一，秩序与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；第二，它表明在社会生活中存在着一种相互性-每个人的行为不是偶然的和杂乱的，而是相互回答或补充他人的行为；第三，它在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素-人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会上进行活动；第四，它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性；第五，它表示社会生活的某种稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式（注：p·s·cohen：the theory of modern society，london，1968，p18～19.）。 对社会秩序的特性可以作如下概括：
    　　1.安宁性。从本质角度来讲，无论是道德秩序、宗教秩序，还是法律秩序，它们追求的共同价值目标就是“安宁”。所谓安宁，即指不混乱、无冲突的状况。如果说自然秩序是无任何感情色彩的某种顺其自然的规律的话，那么正好与此相反，社会秩序则是倾注了某个特定社会情感的人为规则。不管什么性质的社会，其秩序都是为了维护最有利于该社会生存和发展的内部与外部环境，营造一种和谐与安定的氛围。这是由秩序的本质所决定的。
    　　2.协调性。肯定什么，提倡什么，限制什么，否定什么以及制裁什么，是秩序的基本内容。而社会在确定肯定、提倡、限制、否定、制裁的对象之时，势必要权衡利弊，慎重选择。因为，肯定与提倡意味着鼓励与褒扬，限制与否定意味着约束与排斥，而制裁则意味着对某种权利的剥夺。某种社会秩序之所以能维持社会及其成员生存的良好环境，使社会和平发展及人们生活安宁，就是因为该种社会秩序较好地协调了肯定、提倡与限制、否定以及制裁的比例关系。一旦社会秩序的协调性失去平衡，势必出现社会功能紊乱，乃至引起社会动荡。恐怕这就是奥古斯丁所谓“灾难的原因是失去了秩序”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。）的真正含义吧。
    　　3.规律性。秩序的规律性包括两方面含义：一方面，它指秩序的建立必须符合人类社会发展的规律，否则，秩序便会因为缺乏现实基础而像无本之木一样失去生命力。另一方面，它指秩序对社会和社会成员具有规制作用。“一种‘秩序’是许多规则的一个体系，”（注：［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。 ）而这个“规则的体系”就是社会及其成员的行为模式。这就是说，建立什么样的社会，要求社会成员要有怎样的行为，都是由社会秩序来加以规定的。尽管不同的社会秩序对人们行为的规制方式与力度有所不同，例如道德秩序以对心灵完美追求的伦理精神来规范人们的行为，宗教秩序以对超人或神灵的信仰来规范人们的行为，法律秩序则以国家政治权力来规范人们的行为，但它们都表现出不同程度的强制性。
    　　4.稳定性。社会秩序虽然应该随着社会的发展而发展，但它同时必须具有相对的稳定性，即必须具有恒常性。某种社会秩序一经确立，它便成为人们行为的准则。它对人们的行为具有导向和制约的作用。一方面，它能够培养人们循规导矩的习惯，并给人以安全感；另一方面，它可以使人预测行为后果，从而选择有利于自己和社会的行为，避免危害他人和社会的行为。如果社会秩序朝令夕改、变动不居，则会使社会成员无所适从，从而引起社会骚乱。因此，社会秩序的稳定性对于维护社会的和平与发展具有决定性意义。博登海默指出：秩序的概念，意指在自然界与社会进程运转中存在某种程度的一致性、连续性和确定性（注：参见［美］e·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》， 华夏出版社1987年版，第207页。）。显然，博登海默所说的“一致性、 连续性和确定性”，指的就是秩序的稳定性。
    　　二、作为刑罚价值的秩序之特性
    　　作为一种独特的社会秩序，刑罚既具有前述一般社会秩序和法律秩序的特性，同时，还具有自己某些特有的性质。对此，可以从以下三方面加以考察：
    　　（一）刑罚的安宁性与协调性
    　　刑罚的安宁性，是指刑罚具有维护社会和平，保障社会生活安宁的性格。尽管在刑罚权的起源问题上思想家与哲学家们之间存在着巨大认识分歧，如贝卡利亚、卢梭等认为刑罚权起源于社会契约，而尼采则认为其起源于“强力意志”（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第53页。），但是，在刑罚起源于争斗和纷争并用以“打击破坏和平和秩序的人（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第55页。），这一问题上，人们却认识一致。虽然刑罚使人产生的联想常常是失去财产、自由乃至生命，但正如战争中轰鸣的火炮、飞溅的鲜血孕育着和平一样，痛苦的刑罚对人（罪犯）的财产、自由、甚至生命的剥夺只是一种外在的形式，而其内在的精神却是要带给人们（包括罪犯）和平与安宁。人们制刑、量刑、行刑并不是为了惩罚而惩罚，而是为了追求一种生活秩序-安定与宁静。所以，情感激越的尼采猛烈批评”人们想象惩罚也是为了惩罚而被发明的“（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第53页。），无疑是正确的。
    　　刑罚的协调性，是指刑罚具有协调国家与公民之间的刑事法律关系的功能。刑罚的协调性是通过肯定国家刑罚权与限制国家刑罚权来体现的：一方面，国家通过立法程序创制刑罚，从而肯定了国家的刑罚权。谁要是违反了刑法所设定的禁止性规范，那么国家就会立即发动刑罚加以制裁。另一方面，国家的刑罚权力同时受到刑罚秩序的限制，即国家的刑罚权力只能在法定的刑罚种类，刑罚范围以及刑罚幅度内行使。如果从公民角度来看，前列含义可表述为：一个犯罪公民，他有义务接受国家刑罚的制裁，但他同时也有权利要求国家仅仅在法定范围、幅度及刑种内追究他的法律责任。正是通过这种既肯定又限制国家刑罚权力，既肯定犯罪公民有接受刑罚制裁的义务，又有仅仅在法定范围、幅度、刑种之内接受制裁的权利，刑罚便使处于刑事法律关系之中不同性质的两个权利、义务主体-国家与公民的权利义务保持平衡。
    　（二）刑罚的规律性与稳定性
    　　和一般秩序的规律性一样，对刑罚的规律性也应从两方面来把握。其一，作为社会秩序的一种，刑罚制度必须适应并反映特定社会政治、经济、文化的发展规律，特别是适应并反映特定社会的犯罪规律。刑罚是对抗犯罪的主要的并且也是重要的手段。特定社会的犯罪，往往与特定社会的政治经济、文化背景有关。如果刑罚制度与特定社会的政治、经济、文化和犯罪发展规律不相一致，甚至相悖，那么这种刑罚制度就会起不到控制犯罪的作用。其二，刑罚的规律性也指刑罚对人们行为具有规制作用。刑罚本身就是一种秩序，而这种秩序是由“刑事制裁”来体现的。国家以刑法设立了禁止性规范，同时以刑罚对那些违反禁止规范的人们进行制裁，而这种制裁从正反两方面指出了社会期待什么行为，人们应该怎样去行为。正是在这种制裁之中刑罚把人们导引向善。
    　　任何一种法律制度都必须具有稳定性，刑罚当然亦复如此。刑罚反映了一国刑法所确认和保护的某些根本价值，“这些根本价值要得到保护，不遵守这些价值就要受到惩罚。”（注：罗结珍译：《法国刑法典》序，中国人民公安大学出版社1995年版，第1页。 ）而一个社会或国家的根本价值是该社会或国家特定政治、经济、文化、宗教、道德历史传统孕育而成的，这样根深蒂固，源远流长的根本价值，决定了刑罚作为一种法律制度的相对稳定性。刑罚之所以必须具有稳定性，还在于刑罚对人们行为的导向和规范作用。刑罚通过制裁而向人们显示什么是不应选择的行为，或什么是可以或应该的行为；同时刑罚又以规范的形式存在，从而使人们对自己的行为及其后果有所预见。如果一个社会在短期内频繁变更刑罚制度，将会扰乱人们关于犯罪与刑罚的价值观念，最终使社会严重失范。
    　
    （三）刑罚的严厉性与严格性

    　　凯尔森指出，无论是道德规范、宗教规范还是法律规范，“就我们对它们所抱的观念使我们符合这些规范而行为这一点说”，都是具有强制性的（注：［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第24页。）。然而，在一切社会秩序之中，刑罚却具有最高的强制性，即最大的严厉性。刑罚之所以具有最大的严厉性，这是由刑罚的性质与其在整个社会秩序中的地位所决定的。一个社会秩序由许多不同性质的行为规范构成并加以维护，如道德规范、宗教规范、团体纪律，等等。一般来说，当社会秩序以非法律规范足以维持的时候，国家便没有必要以法律规范规制人们的行为。同理，只有其他规范不足以维护社会秩序之时，国家才以法律规范来对人们的行为加以强制。由于刑法处于保障法的地位，使得刑罚制裁成为其他法律制裁的一种补充手段，亦即最后手段。换言之，只有当用其他法律制裁不足以维护社会安宁时，国家才动用刑罚制裁，因而刑罚较之于其他行为规范不能不具有最大的严厉性。
    　　刑罚的严格性是针对运用刑罚的程序而言的。从我国情况来看，凡需要动用刑罚制裁的违法犯罪案件，一般都经过了公、检、法（侦、诉、审）“三道工序”或检、法（侦诉与审判）“两道工序”（此为检察院直接立案查处的有关案件），只有十分有限的少数违法案件由法院直接受理（如自诉案件）。不仅如此，为了充分保证刑罚制裁效果，国家还制定了行刑法（监狱法），并专门设置了作为国家刑罚执行机关的监狱管理部门。而其他法律制裁（如民法上的、行政法上的等）通常只由国家法律规定的某个机关（或法院的民事审判机构，或公安机关，或工商、税务部门等）单方面负责，在执行上也没有像刑罚执行上的专门机关。由于刑罚的最大严厉性可能给公民带来极端严重的后果-或者被剥夺财产，或者被剥夺自由，甚至被剥夺生命，因此，为了避免错误（至少为了最大限度地减少错误）以及最大限度地发挥刑罚效用，国家对运用刑罚的程序才作了最为严格的规定。
    　　三、刑罚制度对国家社会秩序的维护
    　　根据我国刑事立法情况来看，刑罚制度对社会秩序的维护主要表现在以下方面：
    　　（一）通过用刑罚制裁危害国家安全、侵犯公民民主权利以及侵犯国家公职良性运作的行为来维护国家政治秩序。政治秩序向来被看作国家的首要秩序。这乃是由“人是天生的政治动物”（亚里士多德语）这一特性所决定的。从我国刑事立法来看，我国刑罚所涉及的政治秩序内容主要有三个方面：国家安全秩序、公民民主权利正常行使秩序以及国家公职良性运作秩序。其一，国家安全秩序，是指国家的内政外交秩序，它既关系到国家主权与领土完整，又关系到国家政权与社会制度，因而在政治秩序中占有核心地位。国家要实现自己的职能，首先必须有国家安全秩序作保障。国家安全秩序的具体内容是指作为国家代表的国家政府管理国家的权力不受威胁或侵犯。为了确保我国国家安全秩序，我国1997年刑法分则第一章对各种危害国家安全的行为规定了包括死刑在内的各种相应刑罚。值得注意的是，本章共12个条文，根据1997年刑法第113条的精神，其中有9条规定之犯罪可以适用死刑。这无疑表明了国家对维护自身安全的必要强硬态度和坚定决心。美国学者阿尔温·托夫勒指出：“国家至少自卢梭发表《民约论》一书和君主的神授之权被打破以来，一直被视作社会契约中与民众相对的一方，契约要求它保证或提供社会不可或缺的秩序。”（注：［美］阿尔温·托夫勒：《权力的转移》，中共中央党校出版社1991年版，第486页。 ）如果一个国家首先不能维护其自身的安全，那么民众就不能指望它为社会提供必需的生活秩序了。其二，公民民主权利正常行使秩序，是指公民行使国家法律所确认的参政、议政、批评、监督的权利不受干扰或侵犯。在我国，公民是国家政治生活的主体，公民依法参加国家管理、批评或监督国家机关及其工作人员的活动是我国人民民主专政的政治统治的重要内容，因而，公民民主权利正常行使必然成为国家政治秩序的重要组成部分。依照我国刑法规定，公民民主权利是指选举权和被选举权、批评权与监督权等。从宪法学角度来看，它们属于政治权利与自由的范畴。我国1997年刑法第256条、254条分别规定了破坏或妨害选举罪、报复陷害罪，并规定了相应的刑罚制裁，这就为公民正常行使参政议政、批评监督权利提供了有力的秩序保障。其三，国家公职良性运作秩序，是指国家公务人员公正廉洁、奉公守法、忠实履行国家公职的正常状态。公务人员是国家政府的化身或代表，在公职范围之内，他（她）的行为代表着国家政府行为。因此，公务人员公正廉洁履行公职对于实现国家职能具有极其重要的意义。如果说公务人员的公务行为就是国家实行政治统治的具体行为的话，那么，公职良好运作秩序就是国家政治秩序的重要组成部分。在我国刑罚制度中，国家对严重妨害公务人员公正廉洁履行职务的贪污、贿赂行为规定了严厉的刑罚（极端情况下可处死刑），就是为了保证国家公职良好运作的必要秩序。

    　（二）通过用刑罚制裁破坏国家经济秩序的行为来维护国家经济秩序。正如作为上层建筑的政治必定受到经济基础的制约一样，国家的政治秩序无疑是建立在经济秩序之上的。马克思主义的历史唯物论告诉我们：一切政治变革的终极原因，存在于经济的发展变化之中；政治冲突、党派之争的根本原因，在于经济发展变化而造成的各个阶级与集团之间的利益分配冲突；政治权力本质上讲，也不过是经济权力的产物。这些事实决定了国家经济秩序对于国家政治秩序具有重大影响。事实上，国家职能中的对内职能的首要任务便是发展国民经济，不断提高国家的综合经济能力。既然经济在国家生活中具有如此重要的意义，国家致力于维护和追求经济秩序便是理所当然的了。我国1997年刑法分则第三章则以92个条文对“破坏社会主义市场经济秩序罪”进行了规定。国家以刑罚禁止某些经济行为，意味着国家经济秩序最大的宽容度是经济行为不得超越国家刑罚制度设定的界线。而国家刑罚处罚的那些经济行为，正是国家经济秩序所绝对排斥的行为。在经济领域中，国家刑罚制度虽然并没有明确提倡什么、鼓励什么，但它通过制裁那些禁止的行为向人们揭示了“可以”或“应该”做什么，从而把人们的经济行为强制性地纳入国家经济正常运行的轨道，或者说，在经济领域中，国家刑罚制度正是通过制裁那些与国家经济秩序格格不入的行为来强制性地推行国家经济秩序的。
    　　（三）通过用刑罚制裁危害公共安全的行为来维护公共安全秩序。美国心理学家马斯洛指出：“因此，我们可以把整个机体描述为一个寻求安全的机制，感受器、效应器，智力以及其他能力则主要是寻求安全的工具。……几乎一切都不如安全重要（甚至有时包括生理需要，它们由于被满足，现在不受重视了）。假如这种状态表现得足够严重，持续得足够长久，那么，处于这种状态中的人可以被描述为仅仅为了安全而活着。”（注：［美］马斯洛：《动机与人格》，华夏出版社1987年版，第44页。）马斯洛是从广义上来把握安全的，他的上述论断从心理学立场深刻论证了安全之于人的重要性。从法律起源的真正原因与合理存在的理由来看，任何一种法律制度都源于人类安全感的需要。而作为全部法律制度中最古老的刑罚制度，其产生的真正原因与存在的合理性当然更是如此。如果说“安全需要”、“安全感”这是就社会个体的感受而言的话，那么，这种个体的安全需要和安全感外化为社会的存在，那就是社会的“公共安全秩序”了。在刑罚制度的视野中，公共安全秩序是指社会及其成员的合法权益（一般指重大公私财产、生命、健康）不受非法威胁与侵害的状态。它是国家政治秩序、经济秩序稳定的重要因素。从我国1997年刑法分则第2章的规定来看， 公共安全秩序主要反映在生产、运输、交通工具与设施、电力及煤气等设备、武器、弹药管理以及危险物品管理等方面的有序运作上。1997年刑法把危害公共安全罪作为仅次于危害国家安全的犯罪来重点防范与打击，还以26个条文对各种危害公共安全秩序的行为规定了不同刑罚，其中，有5个条文（ 115 条、119条、121条、125条、127条）规定有死刑。这表明了国家刑罚制度对公共安全秩序的严格保护。
    　　（四）通过用刑罚制裁妨害社会管理的行为，来维护国家社会管理秩序。社会管理秩序，是指国家对社会进行正常有序地管理、不受干扰和妨害的状况。如果从广义上来把握，社会管理秩序包括了国家管理社会所及的各个方面的秩序，政治秩序、经济秩序、公共安全秩序等似乎都应囊括其中。但这里所说的社会管理秩序，是根据1997年刑法分则第6章，从狭义上来理解的社会管理秩序， 它仅指国家对社会进行日常管理的秩序。具体言之，它主要包括如下几方面：执法秩序、工作秩序、公共场所秩序、交通秩序、监所秩序、司法秩序、医药管理秩序、公文与证章管理秩序、毒品管理秩序、社会风尚秩序、文物与名胜管理秩序、国（边）境管理秩序以及卫生检疫秩序等等。由于社会管理秩序内容复杂、涉及面广，在我国现行刑罚制度中，国家实际上把不宜在刑法分则其他各章中加以处罚的应受刑罚制裁的危害社会秩序的行为，统统安排在“妨害社会管理秩序罪”名下加以禁止和处罚。1997年修订刑法时，对1979年刑法分则第6章进行了大量修改。一方面， 立法者把规范妨害社会管理秩序行为的条文由22个增加到90个条文，将原来的60多个罪名补充、调整、扩充到119个；另一方面，调整了部分死刑罪名， 但仍然规定了8个带有死刑的条款（289条、292条、295条、300条、317 条、328条、347条、355条）！显然， 国家极大地加强了对社会管理秩序的维护，而这种对社会管理秩序的强化，正是通过扩大刑罚制裁范围、提高刑罚打击力度来实现的。
    　　（五）通过用刑罚制裁违反军人职责的行为来维护国家的军事秩序。军事秩序是一种特别的社会秩序，其本质是指国家军事运作有条不紊，井然有序的状况。它既关系到国家政权、社会制度的稳定，又关系到国民生活安宁。这是由军队是国家和人民的坚强后盾与卫士这一事实所决定的。虽然文学作品中的军人给人们的印象总是坚强、守纪、服从、勇敢，但现实生活中，军人也是人，人性的许多弱点，诸如自私、贪婪、怕死等也会自然地反映在他们的身上。所以，为了确保军人忠于职守，认真履行职责，国家不仅要制定一般的军纪军规，还必须用刑罚制度来约束和规范他们的行为，充分维护国家的军事秩序，进而最大限度的保护国家军事利益。从1997年法分则第10章的规定来看，军事秩序主要有以下内容：武器装备管理秩序、军事机密保守秩序、军事日常工作秩序、国（边）防守卫秩序、军队领导秩序、军用财产秩序、战斗秩序、军事行动地区秩序等。立法者以刑罚禁止了武器装备肇事罪等31种行为（犯罪），换言之，国家认为这些行为与国家的军事秩序严重冲突，必须坚决予以排斥。从刑种设置情况来看，本章规定罪名的 28 个条文（421条～448条）中，有10个条文带有死刑。这一方面体现了“军法从严”的处罚原则，同时也说明了国家军事秩序极端重要，必须特别保护。
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