近年来，在商品房买卖合同纠纷案件中，由于房地产开发商的过错导致合同无法履行而买受人被迫解除的纠纷时有发生，因为合同的解除，买受人主张赔偿商品房升值部分的损失已成为该类纠纷新的焦点。笔者试就该焦点问题进行探讨，以达抛砖引玉之效果。

    一、房屋差价应作为损失进行赔偿
    最近几年，从全国范围内来看，房价上涨已成为一种普遍的趋势，因此买受人在订立商品房买卖合同时无论其购房是用于投资还是用于居住，对于房屋的升值都属其必然和当然的期待。所以，房屋的升值就是买受人订立合同时的一种期待利益。当买卖双方当事人完全履行了合同义务，买受人取得房屋完全的所有权后，房屋升值的利益与房屋一体均归于买受人所有。此时，买受人订立合同时的期待利益就直接转化为了买受人的现实利益。但当买受人因开发商的过错而被迫解除合同后，由于房屋升值部分的利益因附着于房屋而存在，因此买受人就无法享有房屋升值的利益，当初买受人订立合同时的期待利益就落空了，而过错方的开发商则现实享有了该利益。
    显然，上述的后果难以体现公平的原则。德沃金在《法律帝国》一书中提到“法律不能让过失方因自己的过失而得到利益，也不能让善意方因自己的善意而丧失利益”。如果因出卖人开发商的过错而导致买受人被迫解除商品房买卖合同而出卖人得到房屋升值的利益，就会产生有过错的一方不仅不会为自己的违法行为付出代价，反而还可以得到“意外丰厚的利润”，其违法行为的不利后果由无过错的买受人来承担，这就背离了法律应有的公平、正义之价值。这种现象极有可能导致更多的房产开发商加入到违约的行列中来，为谋取利润的最大化而动辄弃约定于不顾，这必然严重扰乱房地产市场交易秩序、恶化社会的诚信环境，给社会主义市场经济体系的建立制造极大的障碍。所以，法律在此问题上必须有所作为，以起到“惩恶扬善”、衡平利益的作用。
    对于合同解除与损害赔偿之间的关系，各国有不同的立法例。《德国民法典》规定，受损害方只能在解除合同和损害赔偿之间选择一种救济方法，不能同时行使两种权利。日本、法国等其他大陆法系国家则规定，一方当事人行使解除合同的权利，并不妨碍其请求损害赔偿。英美法系认为，当一方当事人违反条件或构成重大违约时，对方可以解除合同并有权请求损害赔偿。我国《合同法》 第九十七条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条也规定，因出卖人的过错导致商品房买卖合同被解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，从立法上看，我国已经确认了商品房买卖合同的解除与损害赔偿请求权能并行而非相悖的制度。但国内学术界对于合同解除的损害赔偿的范围存在着较大的分歧。有的认为，损害赔偿仅仅是对恢复原状而发生的，但不包括可得利益损失的赔偿，因为在合同解除的情况下，表明守约当事人不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此赔偿损失的范围不应包括可得利益的损失。有的认为，合同解除的赔偿是对全部损失的赔偿，包括所受损失和可得利益。我们认为，在商品房买卖合同纠纷案件中由于房地产开发商的过错导致合同无法履行而买受人被迫解除的情况下，守约的买受人不是不愿意继续履行合同而是合同已无法继续履行，如出卖人又已将房屋出卖给第三人并办理了过户，这种情况下怎么存在继续履行的可能性呢？因此，在此类情形下，损害赔偿范围应当包括可得利益的损失。可得利益就包括房屋升值的利益。不如此，则无法体现法律的公平，不如此则无法遏制不良房产开发商肆意毁约的行为。将升值部分作为损失赔偿符合公平原则，既能起到警示作用，也有利于维护社会交易秩序的稳定和社会诚信工程的建设。
    二、如何确定房屋差价损失
    如何确定房屋升值的差价损失，法律和司法解释均无相应的规定，我们认为可参照国内部分地区的司法实践经验确定如下认定原则：1、如果双方当事人对房屋升值的差价损失能够通过协商确定的，则按照其约定；2、如双方当事人不能协商确定的：（1）原则上可比照最类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼同层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋升值的损失；（2）无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋升值的差价损失。3、认定损失的时间点应从保护守约的买受人的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方开发商的违约行为确定之日以及案件审理中房屋的升值情况等，合理确定。4、守约的买受人损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约的开发商能预见的因房屋升值而产生的差价。
    三、关于房屋差价损失赔偿与惩罚性赔偿的关系
    2008年2月2日,北京市朝阳区人民法院在一份判决中支持了买受人对房屋升值部分的赔偿请求，判决解除双方商品房买卖合同的同时，赔偿房屋现价与原价的差额50余万元。通过该差额的计算过程，可以看到其对房屋差价损失的认定采取的是补偿性赔偿的原则。首先法院向北京市价格认证中心进行了调查咨询，根据采纳的中间价格计算出房屋的总价，用该总价再减去合同约定的成交价，得出差价是90余万元；然后考虑到法院同时判决双倍定金返还，买受人已经从中获得40万元的经济补偿，故从90余万元的差价中又减去40万元，最终得出50余万元的赔偿款。该损失的认定是以补偿性赔偿数额为基数来确定最终的差价损失赔偿数额的。
    但笔者认为，房屋升值差价损失的赔偿与惩罚性赔偿应完全并行适用，不应因惩罚性赔偿的适用就可以充抵补偿性赔偿的金额。补偿性赔偿是基于受害人的损失而提起的一种弥补损失的赔偿制度，而惩罚性赔偿却是因为加害人行为的违法性而引起的一种惩戒、处罚的赔偿制度，它的根本意义在于惩罚。因此，对于守约的买受人来讲，惩罚性赔偿是其一项完全独立于补偿性赔偿的请求权。根据我国《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定“请求解除合同，返还已购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，由此可见，我国在立法上支持惩罚性赔偿与补偿性赔偿并行主张与适用。笔者认为，目前司法审判中应强化对两种赔偿请求权支持的力度，尤其应当在支持补偿性赔偿的同时，加大适用双倍赔偿的惩罚性赔偿的贯彻力度。由于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对惩罚性赔偿的数额只是作了上限规定，即“不超过已付购房款一倍”，因此在司法实践中赔偿数额往往差异教大，而真正采取一倍赔偿的判例也少之又少。在很多情况下法院都只是按照所谓的“比例原则”来确定惩罚性赔偿数额，相当多的判例是赔偿买受人已付购房款的50%-30%，甚至更少，这种判决方式与该解释对出卖人故意违约而采取惩罚性赔偿的立法目的相差甚远。所以，应当纠正当前这种偏向，加大补偿性赔偿与惩罚性赔偿适用力度，利用“双管齐下”的制度规定坚决打击扰乱市场、恶意违约的现象。
    四、商品房买卖合同解除符合何种条件才能获得差价赔偿
    商品房买卖合同的解除并非在任何情况下都能获得差价赔偿，笔者认为合同的解除应符合一定的条件才能获得该房价升值差价的赔偿，具体应注意以下两点：
    1、商品房买卖合同已成立，买受人已交付了大部分房款，因出卖人过错导致合同无法履行，买受人有权提出解除合同并要求赔偿房屋差价损失。
    由于房价的暴涨，出卖人在利益的驱使下恶意违约，采取多种手段为房屋买卖合同的履行制造障碍，造成房屋买卖合同被解除，比如拒收房款，制造买受人延期付款，再主张违约，要求解除合同；甚至直接以高价将房屋卖与第三人并办理过户。出卖人的行为严重违背了诚实信用原则，扰乱了良好的社会交易秩序。因此，买受人作为守约方在交付大部分房款，履行了合同义务后，因出卖人的过错导致合同不能履行的情况下，房屋升值所带来的利益应该由买受人来获得。这样既可以让诚信方受损的利益得到弥补，使其有能力购买到同区位、同类型的房屋，也能够遏制违约方的违约行为，从而不让违约方通过违约行为获利。
    2、合同解除应指法定解除，且出卖人因法定解除而会获利。根据我国《合同法》和最高人民法院 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，买受人解除合同的情形共有十六种之多，但这十六种法定解除的情形，并不当然都能获得房屋差价赔偿，合同解除的原因应仅限于房屋交付义务的不履行或迟延履行，因其他原因解除合同的，不应支持房屋差价损失赔偿。同时，只有在合同解除后违约方因违约而会获得房屋升值的差价利益的情况下，买受人才有权获得该差价赔偿。