【基本案情】
2014年6月18日中国证监会广东证监局对珠海市BY投资股份有限公司立案调查，发现该公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪，和伪造、变造金融票证罪，并移交公安机关。上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌，于同年5月28日对该公司的股票暂停上市。显然，BY公司的股票面临着终止上市交易和退市的巨大风险。
2015年12月9日，珠海市公安局对本案侦查终结，以珠海市BY投资股份有限公司及余某妮、伍某清、张某萍、罗某元、邓某勤涉嫌违规披露、不披露重要信息罪、伪造金融票证罪两项罪名移送珠海市人民检察院审查起诉。 期间，珠海市人民检察院分别于2016年1月22日，同年3月22日退回侦查机关补充侦查。侦查机关分别于同年2月22日，同年4月21日补充重报。后珠海市人民检察院于2016年6月5日将本案交由珠海市香洲区人民检察院审查起诉。
珠海市公安局《起诉意见书》认定：2010年7月至2011年4月期间，珠海市BY投资股份有限公司的实际控制人李某明(在逃)、余某妮、财务总监伍某清、张某萍、出纳罗某元、邓某勤等人虚构已由该公司的控股股东珠海H 某T投资有限公司支付及代其他股改义务人支付共人民币5.26亿元股改业绩承诺款的事实，使用伪造相关的银行进账单和电汇凭证进行虚假记账，并在2011年半年报及年报中进行虚假披露公告。此后，为掩盖这一虚假事实，于2011年12月虚构使用股改业绩承诺款购买面额3.47亿元的银行承兑汇票的事实，并于2012年至2014年期间多次虚构将相关银行承兑汇票进行贴现，票据置换等交易，虚增银行存款、资产及营业收入和利润，在2012年至2014年的半年报、年报中进行虚假披露公告。
【辩护要点】
中国证券监督管理委员会在《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》中，确定了“实施重大违法公司强制退市制度”。其中第六条规定：“对重大信息披露违法公司实施暂停上市。上市公司因信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，受到证监会行政处罚，并且因违法行为性质恶劣、情节严重、市场影响重大，在行政处罚决定书中被认定构成重大违法行为，或者因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关的，证券交易所应当依法作出暂停其股票上市交易的决定。”
第七条规定：“对重大违法暂停上市公司限期实施终止上市。对于上述因受到证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪被依法移送公安机关而暂停上市的公司，在证监会作出行政处罚决定或者移送决定之日起一年内，证券交易所应当作出终止其股票上市交易的决定。”
承办本案的杜永浩律师经深入的阅卷和法律分析后发现，本案的核心事实是李某明、余某妮等人操纵H某T公司向上市公司珠海市BY投资股份有限公司虚假支付5.26亿元股改业绩承诺款，使BY公司对H某T公司真实享有的5.26亿元债权落空。李某明、余某妮等人作为上市公司的董事、监事和高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利。操纵损害上市公司利益，无正当理由放弃上市公司债权，触犯了我国《刑法修正案(六)》第九条和我国刑法第一百六十九条规定的“背信损害上市公司利益罪”的规定。应追究李某明等自然人的刑事责任。
而本案中“采用循环转账虚假支付，或进行过账操作，到账后立即将款项转走”等循环转账或者过账行为则是李某明等人实施上述“背信损害上市公司利益罪”具体犯罪手段。而李某明等随后又操纵“BY公司隐瞒上述情况，发布公告披露股改业绩承诺款已全部缴付至BY公司及其子公司某S公司、YRH公司相关账号的虚假信息”，则是李某明等人实施上述“背信损害上市公司利益罪”行为的延续，是一种不具有刑法上的独立期待可能性的附属行为。珠海市BY投资股份有限公司不仅不是本案的犯罪嫌疑人，更不是本案的被告单位。而是本案的刑事被害人。
据此，杜永浩律师向珠海市人民检察院出具了《法律意见书》，提出以下辩护意见：
一、本案的真实犯罪性质是李某明(在逃)、余某妮等人实施的“背信损害上市公司利益罪”，并非违规披露、不披露重要信息罪和伪造、变造金融票证罪。
我国《刑法修正案(六)》第九条和我国刑法第一百六十九条规定，“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;
(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;
(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;
(六)采用其他方式损害上市公司利益的。”
“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
本案中，李某明、余某妮身为上市公司珠海市BY投资股份有限公司的实际控制人、法定代表人、董事长，针对其二人成立并实际控制的“H某T公司”所负有的应如实向珠海市BY投资股份有限公司缴付5.26亿元股改业绩承诺款的法定义务，违背对上市公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，指使和伙同财务总监伍某清、张某萍、出纳罗某元、邓某勤等人，采取“伪造进账单、电汇凭证等银行结算凭证制作假账，虚构购买银行承兑汇票，虚构票据贴现、票据置换交易”、“采用循环转账虚假支付，或进行过账操作，到账后立即将款项转走”等手段，向上市公司珠海市BY投资股份有限公司虚假投入股改业绩承诺款5.26亿元。李某明、余某妮等身为BY公司实际控制人、董事长等，无正当理由放弃对H某T公司享有的5.26亿元债权。其行为严重损害了上市公司珠海市BY投资股份有限公司的利益和广大中小股东的合法权益，并已造成上市公司珠海市BY投资股份有限公司的股票被暂停上市交易。李某明、余某妮等人的上述行为，已经构成“背信损害上市公司利益罪”，应当以背信损害上市公司利益罪追究刑事责任。
二、珠海市BY投资股份有限公司不是本案的犯罪嫌疑人。本案的犯罪嫌疑人只有余 某妮等六名自然人。
三、珠海市BY投资股份有限公司不仅不是本案的犯罪嫌疑人，更不是本案的被告单位。相反，上市公司珠海市BY投资股份有限公司是本案的刑事被害人。
四、珠海市BY投资股份有限公司完全不构成违规披露、不披露重要信息罪。所谓“BY公司违规披露重要信息”，只是李某明等人实施上述“背信损害上市公司利益罪”后，BY公司被操控、绑架之下的被动延续，不具有刑法上的期待可能性。
五、珠海市BY投资股份有限公司完全不存在伪造、变造金融票证罪的犯罪事实，不构成伪造、变造金融票证罪。伪造、变造金融票证只是李某明、余某妮为了达到向BY公司虚假缴付股改业绩承诺款的犯罪目的而实施的手段行为，是二人背信损害上市公司利益犯罪行为中的必要手段和一个环节，无需进行单独的法律评价。不应认定为单独的“伪造、变造金融票证罪”。
六、本案时间紧迫，李某明、余某妮等人的犯罪行为，已经导致上市公司珠海市BY投资股份有限公司股票被上海证券交易所暂停交易，且随时面临被终止上市的巨大风险，为避免上市公司珠海市BY投资股份有限公司被错误退市，维护社会稳定和经济发展大局，请求检察机关对本案作出正确认定，对珠海市BY投资股份有限公司做出不起诉决定和处理。
由于本案案情重大，社会影响深刻、广泛，经济、法律关系极为复杂，为了增强律师辩护意见的说服力和有效性，杜永浩律师力请著名刑法学家陈兴良教授、张明楷教授、著名金融犯罪研究专家白建军教授等组成强大专家团队，进行专家论证，出具了“BY公司不构成违规披露、不披露重要信息罪和伪造金融票证罪”的专家法律意见。
2016年4月，杜永浩律师在前期提交的《法律意见书》和《专家论证法律意见书》的基础上，再次前往珠海市人民检察院，当面向承办检察官陈述本案中的关键性法律问题和深刻的法理依据。
【案件结果】
功夫不负有心人。经过扎实而有效的辩护，珠海市两级人民检察院最终充分听取和采纳了杜永浩律师提出的无罪辩护意见。
2016年7月18日，香洲区人民检察院出具了《不起诉决定书》。其中，最终认为并指出：“经本院审查及珠海市人民检察院两次退回补充侦查，本院仍然认为珠海市公安局认定珠海市BY投资股份有限公司的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百七十一条第四款，决定对珠海市BY投资股份有限公司不起诉。”
自此，BY公司所涉“违规披露、不披露重要信息罪”一案 ，最终凭借检察机关的《不起诉决定书》告一段落，从而为公司股票恢复上市扫清了刑事法律障碍。
【办案心得】
第一，“信披犯罪”作为证券犯罪中的新罪名，所涉及的经济、法律关系复杂，对这一罪名的正确理解和使用较为困难。在当前的刑事司法实践中运用较少，全国范围内的判例，屈指可数。如果定性错误，本案将成为上市公司因“信披犯罪”而被强制退市的第一案。
第二，证监部门作为证券市场和上市公司的行政主管监管机构，对信息披露的监管和立案查处，是基于其特定的行政监管立场，是一种具体行政行为，其在证据调查和事实认定上，适用的是行政执法规则，往往偏重案件的表面、外在的形式特征，具有先天的“有罪推定”倾向。而刑事司法认定适用的是刑事证据规则，偏重于案件的核心事实，能够对案件进行全面审查，从而得出正确的定性。
第三，负有缴纳“股改业绩承诺款”义务的是上市公司的实际控制人，而上市公司的实际控制人，具有双重身份，既代表了上市公司，同时又代表了缴纳“股改业绩承诺款”的义务人，这双重身份极易混淆。
第四，证券犯罪、上市公司犯罪等新型经济犯罪案件，涉及的经济法律关系以及刑事法理问题，均较为复杂。对此，通过专家论证的形式，邀请权威法律专家出具专家法律意见，能有效地促进和推动办案机关听取和采纳律师的辩护意见，收到更好的辩护效果。
(来源：大成辩护人)
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