前言
2017年，中国人民银行等七部委在《关于防范代币发行融资风险的公告》明确指出：代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
这一公告的出台无疑给理论上尚存争议的ICO划上一条政策红线，但这并不意味着所有代币发行融资就必然涉嫌违法犯罪。下面本团队将结合目前办理的一起不予逮捕的成功案例谈一谈代币融资的辩护要点及风险防范
案情概要
张某于2017年成立某科技公司，主要是为数字资产投资者提供专业的资讯推送与中介服务。于2018年在自己的好友圈小范围发行未来的平台代币以募集E张H(以太币)以作为项目启动资本。后平台将代币上线某交易所时，突遇全球代币行情大跌，导致投资人遭受损失。部分投资人要求张某赔偿其人民币损失，而张某只同意返还募资时获取的等量代币，遂引起纠纷，被某地公安机关立案调查，最终以集资诈骗罪对张某进行刑事拘留。
办案流程
一、紧急介入，变更罪名
张某被拘留后，家属经推荐找到曾办理多起非法集资成功案例的马成律师刑事团队进行咨询。马成律师向家属了解情况后，认为案件在法律适用上存在巨大争议，张某的情形不符合集资诈骗罪的构成要件，甚至不一定能构成非法集资，有辩护空间。家属在听取了马成律师的专业分析后，对其专业水平与职业素养十分肯定，遂决定委托马成律师刑事团队办理此案。
周日接受委托后，马成律师刑事团队在周一看守所预约名额已满的情况下，一早六点多就到看守所排队，第一时间紧急会见了张某。后续通过多次会见以及与办案人员的沟通交流，马成律师刑事团队逐渐了解事实的原貌，更加坚定了张某不构成集资诈骗罪的信心。遂向侦查机关提出了关于张某及公司未进行非法集资的法律意见：
(一)张某及公司没有以非法占有为目的通过诈骗方法集资，不构成集资诈骗罪。
1、从项目内容来看，公司项目真实，项目投资都用于公司经营与业务开发，发行的平台代币也具有市场前景。
公司项目主要的业务产品为数字资产理财咨询服务平台及区块链资讯聚合平台，虽然目前仍处于起步阶段没有营收，但已基本完成测试开发，具有一定的市场价值。平台代币在后续上线产品中可用于购买或抵扣平台的各项费用、订阅各种服务等获得不同程度的折扣，具有使用价值。
2、从行为表现来看，张某没有抽逃、转移资金、携款潜逃、逃避返还资金等诈骗行为，相反出现纠纷后积极主动配合公安机关调查。
公司募集的E张H用于经营与业务开发，无任何证据显示公司及张某有实施抽逃、转移资金、携款潜逃、逃避返还资金等行为，以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《非法集资解释》”)第四条所规定的其他可认定为具有非法占有为目的的诈骗行为。
在投资者上门闹事时，张某还主动请求警方介入，并在派出所出警后，主动积极配合公安机关调查，完全没有逃避问题的态度与意图，这与诈骗犯应有的表现特征完全截然相反，显然不具有非法占有目的。
3、从亏损原因来看，投资人亏损是因为E张H市场行情下行导致的暂时性下跌，公司及张某没有操纵市场，也没有干预币价。
值得注意的是，今年整个币圈市场行情已经开始出现下行，如ETH的价值就从1：1200美元下跌到了1：160美元，而这也正是平台代币在交易所上线后价格出现波动的根本原因。尽管张某可按原本的数量返还代币，但投资者的资产已然因ETH市场本身的波动而遭受了损失，而这显然与平台通证上线交易所的行为之间不存在因果联系。因为E张H市场流通量巨大，其价值每天都在变化，张某自然也没有能力、也不可能操纵或预料大盘走势。
(二)张某及公司没有公开宣传以向不特定的社会公众吸收资金，也没有作出还本付息承诺，依法不构成非法吸收公众存款罪。
《非法集资解释》第一条就规定了非法集资行为必须同时具备四个条件，而本案中，公司及张某的情形显然不能满足上述条件：
1、未吸收任何以法币为单位的“资金”。
《非法集资解释》第一条第一款将“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”列为非法集资的认定条件之一，然而该款规定的落脚点除了“部门批准”外，还有“资金”二字。
根据中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》，其明确了比特币的性质，认为比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。因此，若将虚拟商品解释为非法吸收公众存款罪中的“资金”或是“存款”，显然是一种推定解释，而且超出了社会公众的认知范围。
2、未向社会公开宣传
根据张某的陈述，其于2018年1月将平台通证的发行计划与身边的好友们分享并获得他们支持。其深知散户抗风险能力较差，故在项目启动阶段仅在亲友范围内宣传，也并未要求朋友向外推荐项目进行“拉人头”，叮嘱朋友项目投资门槛较高不宜公开宣传，不存在“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”的情形。
值得注意的是，公司对项目进行公示宣传已是在私募结束之后，且宣传的内容是鼓励平台用户注册，而非发售新的通证积分，即公司未再接受任何外来投资，因此后期的项目宣传自然不能作为认定其为非法集资而作公开宣传的依据。
3、未向社会公众即社会不特定对象吸收资金
在向朋友介绍项目时，张某就明确杜绝散户和社会公众加入。最终有十余位圈内朋友愿意以E张H换取平台通证，部分是经验丰富的风险投资人和企业家。除此之外，张某对于代投代持一直是持反对态度的，并为此发布过相应公告。这足以证明，张某对向社会不特定对象吸收E张H是持明确的反对态度的，不存在“明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任”的情形。
值得注意的是，平台通证上线的是交易所是第三方所建，与共公司不具有关联关系或控制关系。而平台之所以会将通证积分上线交易平台也只是因为平台积分的使用场景即将上线，为已有通证积分的持有者与未来的产品用户打开交易渠道，实际上并未在交易所再另行发行通证积分。私募投资者并非股东，其本身不能等同于平台，其通过二级市场交易将其所持有的代币与他人交易的行为不是平台行为，自然不应由平台承担责任。
4、未承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
张某在通证上线交易所前后也没有向任何一位投资者作出过还本付息、给予回报的承诺。在没有任何客观证据的情况下，不能听信个别非理性投资者的证言就认定张某作出过虚假承诺。相反，项目白皮书、网站宣传以及公众号公告上面也详细地记载了项目概况及风险提示，足以证明公司及张某对项目进行了充分的信息披露与风险提示，不可能作出还本付息的承诺。
(三)从案件定性来看，本案是典型的投资纠纷，不宜作为刑事案件处理。
1、报案人要求退还人民币的要求不具有合同依据和法律依据，也不符合契约精神和交易习惯。
首先，要看交易对象。一方面，根据合同的相对性原则，投资人在其他渠道兑换E张H，其遭受的是E张H市场波动带来的兑换损失，而公司及张某从未吸收任何法币，也没有提供任何代币兑换人民币的服务，自然不可能直接予以退赔人民币，更遑论公司及张某对二人吸收人民币换E张H的事情毫不知情，自然不可能将市场风险造成的兑换损失归责于平台。
其次，要看交易产品。根据代币的定位和属性，E张H作为一种虚拟商品而非货币，在张某已同意原路等量退还给合同相对人叶某，相当于商品交易中“以物易物”的直接退货。假若投资人通过非正规渠道以300元人民币购入1克黄金存入银行，在金价下跌情况下，其能否要求银行赔偿当时等值的300元人民币呢?答案显然是否定的。
最后，要看交易方式。本质上，公司与张某通过发行代币在朋友的小圈子内兑换ETH，就是希望朋友能帮其进行创业。只不过，投资的方式是投物，而非投资金，可能是实物茶叶，酒，大米，红木，也可能是虚拟商品以太币，比特币等，在这个过程中，在没有约定必须退换法币的情况下，有人要退出，发起者是否可以退回原物而不是法币?显然是可以的。不退法币就构成犯罪吗?显然也不会。只要最初的募集行为就是在小圈子里针对特定人员实施的，没有募集法币也没有作保本承诺，哪怕是不退回都不一定构成犯罪，更何况张某愿意退回与投资等量的ETH?如果个别投资人是通过非法集资，转换为商品后对项目进行投资的，只要项目的发起人不知情、没参与，就不应该对代投者的违法犯罪行为承担责任。
因此，报案人的诉求不具有任何法律依据，即便是诉至法院都不会得到支持，更不可能以此主张为根基推导出公司及张某涉嫌犯罪的结论。
2、防止利用刑事手段干预经济纠纷符合法律规定与政策精神
近年来最高检为服务和促进民营经济健康发展，出台了“三个文件”(2016年2月《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、2017年1月《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、2017年12月《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》)，以及两高一部最近出台对民营企业和企业家的司法保障新举措，均无一例外地反复重点强调严禁以刑事手段干预经济纠纷。特别是检察机关应强化刑事诉讼监督，促进公正司法，依法保障企业家合法权益，加强对经济犯罪侦查权等公权力的监督，重点监督以刑事手段插手经济纠纷等方面所应发挥的积极作用。
代币发行属于区块链应用的新产物，国家法律尚未进行规范和严格监管，只要不符合犯罪构成要件，根据现行法律规定就不能认定其系犯罪行为。而本案恰恰是在此背景下产生的是新型投资纠纷，即便企业在项目运行中有不规范的地方，也应遵循刑法的谦抑性，不宜轻易动用刑事手段，打击企业家的创业积极性。
(二)力证无罪，不予逮捕
经过与侦查机关的多番交流，最终办案人员认为本案定性为非法集资确实不妥，但并未就此撤案，变更罪名为“非法经营罪”，将案件移送检察院批捕。在得知案件被变更罪名移送批捕后，马成律师刑事团队立马与承办检察官交流了相关法律意见，在周末紧急加班后第一时间提交了新的法律意见：
1、依据现行法律规定，不能认定公司及张某构成非法经营罪。
罪刑法定原则是刑法中最重要的原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。犯罪构成要件的明确性及禁止不利于行为人的事后法也系罪刑法定原则的基本内涵之一。根据现行有关非法经营罪的法律及司法解释规定，不能认定代币发行融资行为构成该罪。
(1)代币发行未“违反国家规定”
非法经营罪的构罪前提是“违反国家规定”。根据《刑法》第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
尽管目前国务院相关部委出台了《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险的公告》《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》等文件提示了代币发行融资的风险。但上述文件仅属于部委规章、政策性文件，在效力层级上比国务院制定的行政法规要低，更不可能属于刑法九十六条规定的“国家规定”。辩护人经检索发现，目前尚未有任何法律、行政法规对代币发行融资作出禁止性规定，故该行为不符合非法经营罪的前提。
(2)代币发行未触犯非法经营罪第一项规定。
一方面，该项的构罪前提同样是触犯法律、行政法规的规定。另一方面，代币不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。由全国人大法工委出版的《中华人民共和国刑法释义(第六版·根据刑法修正案九最新修订)》(以下简称“《刑法释义》”)规定，“‘法律、行政法规规定的专营、专卖的物品’，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如食盐、烟草等。‘其他限制买卖的物品’，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。”其指向的对象为特许经营的物品，保护的是特许经营市场的经济秩序。
目前我国尚未出台相关的法律、行政法规对代币进行规范，更未对代币进行行政许可或限制性经营，故其显然不属于本项规制的范围。
(3)代币发行未触犯非法经营罪第三项规定。
《刑法释义》规定，“非法经营证券、期货业务，主要是指以下几种行为：未经有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务;从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等;“非法从事资金支付结算业务”是非法为他人办理大额资金转移、非法套现等资金支付结算业务情节严重的行为。”
是否属于发行证券中的“证券”，应该由证券法规制，刑法不能越殂代疱，司法机关也不能直接认定。《中华人民共和国证券法》第二条规定，证券就是指“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券”。而即便是根据最宽泛的定义，虚拟货币也很难被视作债券或股票。比如股票是股份公司发行的所有权凭证，是公司为筹集资金而发行给各个股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。而虚拟货币是由项目方发行，其本身只是与其对接项目的运转情况和使用场景相关联，却无法代表项目或项目公司的股权或者未来的任何收益权，其不是任何形式的股份，同时也不代表任何债权，因此，张某与公司兑换给朋友的平台通证与证券有着本质的区别。
此外，张某及公司由始至终都未向任何人提供过法币兑换服务，自然不存在非法从事资金支付结算业务的可能性，在此不再赘述。总而言之，本案的情形显然不能适用第(三)项规定。
4、代币发行未触犯非法经营罪第(四)项规定。
尽管本项为非法经营罪的兜底性条款，俗称为口袋条款，但并不意味着可随意适用，根据2011年4月最高法发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。
而在今年11月6日召开的最高人民检察院党组会上，最高检党组书记、检察长张军强调“三个没有变”，要求各级检察机关要充分发挥检察职能作用，着力为民营经济发展贡献检察力量。随后，最高检法律政策研究室梳理了11个问题，通过“检答网”提供给各级检察院用于办案指导。在关于如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化的问题上强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。一是严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”;二是严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示;三是严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。
因此，在最高人民法院、最高人民检察院未出台相关司法解释或作出指示批复前，不能认定本案符合兜底条款所规制的情形，自然不能得出公司及张某构成非法经营罪的结论。
2、张某不具有必须逮捕的社会危险性，符合取保候审条件。根据最新的刑事司法政策，对于争议案件，应尽量防止“构罪即捕”、“一捕了之”。
今年11月1日，习近平总书记在京主持召开民营企业座谈会时明确强调“三个没有变”的精神，目的是在于维护民营企业家的合法权益，鼓励其拥护社会制度，发展非公经济的积极性。如前所述，最高检已明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准，其中还重点强调了：检察机关办理涉民营企业案件，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，防止“构罪即捕”、“一捕了之”。对不符合逮捕条件，或者具有刑事诉讼法第十六条规定情形之一的民营企业经营者，应当依法不批准逮捕。
案件结果
最终，在审查批捕的最后一天，检察机关依法对张某作出不予批捕决定，公安机关对其变更强制措施为取保候审，37天的专业辩护初取成果，张某终于走出看守所与家人重新团聚。
辩护心得
这是一起涉及加密数字货币的新型争议案件，罪名在集资诈骗、非法吸收公众存款及非法经营罪之间来回变换。通过在法律、政策与事实之间的穿梭，我们最终提出了较为完备的辩护方案，司法机关最终采纳了我们的法律意见，不予批捕，让当事人在黄金第37天内重获自由。通过办理此案，我们深刻体会到：
第一，刑辩律师应具有医者的“仁心”
牢狱之灾对人和家庭的伤害是非常巨大的，进入看守所又能平安走出来的人又有几人?高高的围墙和冰冷的铁窗令多少人肝肠寸断，伤心失望，高墙之外的家人又吞咽了多少泪水和悲伤。刑事案件关乎一个人的自由、财产，甚至生命，足以改变一个人、一个企业的命运，而这个人和企业后面又关乎着多少家庭，每一个案件都是沉甸甸的责任。
手无寸权却肩负重任，穿梭于办案机关、看守所、当事人、家属之间的刑辩律师，既要秉持专业、敬业精神，又要心怀正义与悲悯之心;既要确定正确的辩护方向，又要制定科学的辩护策略;既要审时度势，权衡利弊，又要锲而不舍，据理力争。律师是医生，也是纽带，是守护者，也是希望。律师一旦接受委托，就要对得起这份信任和嘱托，必须全力以赴，锲而不舍，追求极致，不留遗憾!
第二，刑辩律师更应具有医者的“良术”
为办理此案，在短短37天的时间里，我们组建专案律师团队，研究会诊，经常工作至凌晨;我们进行了十多次会见和访谈，充分了解案情，对当事人进行了及时而科学指导和帮助;我们修改十多次法律文书，详细论证了不构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，也不构成非法经营罪，字斟句酌，追求极致;我们多次到办案机关跟承办人员沟通交流，据理力争，锲而不舍，希望说服司法者。就像在手术台上手握手术刀的外科医生，精准把握案件命脉，针对不同的病情、病因分别采取不同的手术方案，力争做到精准化、精确化、精细化。
第三，法治的进步依赖于法律职业共同体内每一位法律人对底线的坚守。
此案是加密数字货币类案件中的最新型的案件，可以说办案机关对此案的重视程度也非常罕见，我们的当事人被讯问十多次，其他证人被询问了数十次。尤其是将此类案件定性为涉嫌非法经营罪，办案机关可能是“第一个吃螃蟹的人”。在这个背景下，司法机关最终能依据证据和法律，做出不予批捕的决定，确实是值得称赞!司法公正和法治进步就是通过这样的一个个具体的案例来实现的!
（本作品系团队作品，转载请注明作者及来源）
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