一、导言
近日，为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)引起热议。针对这一规定，本公众号上发表了《“地下钱庄”交易对手刑事法律风险分析》一文，对《解释》中“对敲型”交易模式进行深入分析，同时根据境内外主体的不同，对地下钱庄的交易对手法律责任进行探讨。该文章一经推出即得到很大反响，大家对于外汇犯罪提出了很多有价值有意义的问题。例如，自然人能否构成逃汇罪，个人境外购置房产是否构成逃汇罪、是否有必要修改刑法关于逃汇罪的规定等等。
笔者针对这些问题，结合相关法律实务，对自然人是否构成逃汇罪进行解释推出今日的话题。
二、自然人不构成逃汇罪
1、逃汇罪的内涵和外延
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十条和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第三条的规定，逃汇罪，是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。
根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>》第四十六条之规定，逃汇行为单笔在200万美元以上或者累计数额在500万美元以上的，应予立案追诉。
根据外汇管理法规的规定，外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的外国货币、外币支付凭证、外币有价证券、特别提款权、欧洲货币单位及其他外汇资产。外汇管理法规规定的逃汇行为多种多样，例如违反国家规定，擅自将外汇存放在境外的;不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的;违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的;未经外汇管理部门批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的等等，但根据罪刑法定的原则，只有“擅自将外汇存放境外”和“将境内的外汇非法转移到境外”这两种行为触犯了刑法规范，并且由于逃汇罪是纯正的单位犯罪，只有单位实施了上述两种行为且达到相应的金额标准才构成逃汇罪，自然人实施逃汇行为的只能依据相关的外汇管理法规进行行政处罚而不能构成本罪。当自然人具有特殊身份(例如海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员)与逃汇的行为人通谋，为其提供便利的，可构成逃汇罪的共犯。
2、关于外汇调回义务的历史沿革
我国对外汇调回义务的规定几经修改，在1980年发布的《中华人民共和国外汇管理暂行条例》第四条中指出“在中华人民共和国境内，除法律、法令和本条例另有规定者外，一切中外机构或者个人的外汇收入，都必须卖给中国银行，所需外汇由中国银行按照国家批准的计划或者有关规定卖给。在中华人民共和国境内，禁止外币流通、使用、质押，禁止私自买卖外汇，禁止以任何形式进行套汇、逃汇。”其后，在第三章对个人的外汇管理中亦明确规定居住在境内的个人，其由外国和港澳汇入的外汇，除国家允许留存的部分外必须卖给中国银行，而其存放在中国境内的外汇允许其个人持有但必须存入中国银行。由此可见，此时国家对外汇的买入、卖出采取完全管控的态度，中国银行是管理外汇的唯一有权机构，并且对于外汇的额度也有严格的计划标准。
随后，在1996修改的《中华人民共和国外汇管理条例》第五条规定“国家实行国际收支统计申报制度。凡有国际收支活动的单位和个人，必须进行国际收支统计申报。”在第十二条至十七条指出“属于个人所有的外汇，可以自行持有，也可以存入银行或者卖给外汇指定银行。”“个人携带外汇进出境，应当向海关办理申报手续。”此时，监管机构对外汇的管控开始呈现逐步放松的态势，个人所有的外汇储蓄存款采取存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密的原则，并且对于持有外汇的额度虽然仍有规定，但经申报可以批准超额。
到了2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》，其第九条规定“境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外;调回境内或者存放境外的条件、期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。”此时对外汇是否调回境内采取的是授权性规则表述，为权利主体提供了一定空间的自由选择权。
从外汇管理条例的历次修改中可以看出，外汇管理条例是为了加强国家对外汇监管的力度，特别是管控外汇从境内流出这一行为，从而维持我国的外汇管理秩序和国际收支平衡。而对于个人外汇从境外调入境内的义务，其并不是外汇管理的首要目标，并且随着历次法规的修改也呈现出放松管控的态势。
三、对个人纳入逃汇罪主体的批判
近年来，不断有学者认为应当将自然人也纳入到逃汇罪的规制范围，使逃汇罪的主体为一般主体，笔者认为这种看法有失偏颇。
1、将个人纳入逃汇罪的主体不合法理
不论是德国社会学家拉萨尔提出的“守夜人”政府理论，还是英国经济学家密尔提出的国家干预个人唯一的正当理由就是保障个人的自由，亦或是洛克作为自由主义的名言“权力不可私有，财产不可公有”。虽然随着历史的发展，有些观点被不断的修正、完善，但如何保障个人的财产自由，如何明确国家权力的边界一直是亘古不变的焦点。
着眼到外汇这一概念，特别是个人合法所得而来的外汇，其来源合法、用途合法，仅仅因为没有按照国家外汇行政法规的规定通过特定的机构，按照特定的形式汇入国内就要动用刑事手段未免过于严苛，更何况按照2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》的第九条的规定，境内个人的外汇收入可以选择存放境外或者调回境内。其本身没有将外汇收入调回境内的义务，如果将一个连行政违法都不是的行为强行纳入刑法的规制范畴，有违法理。
2、将个人纳入逃汇罪的主体不合逻辑
我们知道，逃汇行为之所以危害严重，除了其破坏了我国正常的外汇管理制度，更为重要的一点是逃汇行为易与走私、洗钱等行为发生耦合，成为走私犯罪、洗钱犯罪的外观性行为。早在1952年《关于逃汇套汇案件应作为走私案件处理应注意各点的命令》中就指出了“须知逃汇、套汇，不论采取何种方式，其结果与走私出口黄金、外币无异，均应作为走私案件处理。”诚然，走私类犯罪、洗钱罪均可利用逃汇、套汇等手段，但这并不是修改逃汇罪、扩大其主体范围的依据。因为若逃汇行为同时触犯走私罪的，其属于想象竞合犯，可以从一重罪论处，不需要将一个行为重复评价，否则不符合刑法体系的内在逻辑。
3、将个人纳入逃汇罪的主体有违刑法的谦抑性原则
国家权力的扩张必然导致公民权利的限缩，将行政违法行为拔高为刑事犯罪行为，刑法对市民生活进行高强度干预，不仅剥夺了行政法的使用空间，使得刑法成为行政法的上位法，也违背刑法本身的原则，暗含着对公民财产权的侵蚀。
刑法的谦抑性不仅体现在司法上，还贯穿于立法之中，当穷尽其他手段也不能保护法益时才能动用刑法这一最严厉的手段。而扩大逃汇罪的主体，将自然人无区别的纳入逃汇罪即突破了刑法的谦抑性原则。
4、合理区分逃汇罪与骗购外汇罪的界限
笔者认为，实践中出现的使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据;重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据等行为骗购外汇的，达到规定金额的属于骗购外汇罪，而具有特定身份的个人(如海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员)与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇，构成骗购外汇罪的共犯。
自然人以分拆等方式逃避限额监管的行为因违反《个人外汇管理办法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等行政法规是逃汇行为，可对其进行行政处罚，但不构成逃汇罪。因此在实践中要审慎区分此罪与彼罪，罪与非罪。
四、结 语
综上所述，将自然为作为逃汇罪犯罪主体既不合理也无必要。当自然人参与单位逃汇犯罪行为时，其作为该单位的直接负责的主管人员或者其他责任人员，按照《刑法》第一百九十条的规定根据逃汇金额的大小，对其处五年以下有期徒刑或者拘役，或者五年以上有期徒刑;因此现行刑法并没有放纵个人实施逃汇的犯罪行为。
（来源：大成辩护人丨作者： 盛锋 徐昭媛）
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