案例简介

刘某从2004年7月起一直在徐州市铜山区某公司工作，公司未为其办理工伤保险。 2014年3月22日，刘某在上班途中因发生交通事故而受伤。 2015年4月29日，人社部门认定刘某为工伤。2015年8月25日， 刘某被鉴定为八级伤残。2015年7月22日，该公司在未与刘某协商的情况下，以与刘某协商一致的名义，单方办理了解除劳动合同关系的手续。

2016年2月4日，刘某申请劳动争议仲裁，除了要求该公司支付一次性工伤保险待遇外，还要求支付违法解除劳动合同赔偿金。

该公司辩称，刘某发生交通事故后，没有到单位请假，属于自行离职， 故公司才以协商一致的名义解除劳动合同；而且2015年9月5日，单位还发出书面通知，再次要求刘某回单位上班，刘某接通知后既未办理任何手续也未上班，因此，双方解除劳动合同的事实成立，刘某主张赔偿金缺乏事实及法律依据。

法律依据

为了保护工伤期间的劳动者，《劳动合同法》和《工伤保险条例》均有特殊规定。《劳动合同法》第42条第2项规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同。《工伤保险条例》 有工伤职工暂停工作接受治疗的停工留薪期规定；该法第37条第2项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

上述规定说明，职工发生工伤后，只要不出现《劳动合同法》第39条“严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；被依法追究刑事责任”的规定情形 用人单位不得解除劳动合同。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，也需劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位才可解除。

案例评析

本案中，刘某已被认定为工伤，该公司却在刘某尚处于停工留薪期、 尚未作出伤残鉴定结论之前，未与刘某协商一致的情况下，就以协商一致的名义单方解除劳动合同，已构成违法解除劳动合同。且公司没有在刘某伤愈后通知其上班，而是在解除劳动合同后再催告其上班，这一行为明显无效，刘某当然可以不予理会，而且可以直接主张赔偿。

因此，仲裁委裁决该公司，除支付刘某一次性工伤保险待遇外，还要支付其违法解除劳动合同的赔偿金。