就业歧视的举证责任由谁承担？

转载自最高院《劳动争议裁诉标准与规范》

我国目前的劳动力市场存在众多种类的就业歧视，例如健康歧视、姓名歧视、性别歧视、户籍歧视、婚姻歧视、语言歧视、学历歧视、经验歧视等等。根据就业歧视的表现形式不同，可以分为直接歧视和间接歧视；根据就业歧视发生的原因不同，可以分为基于先天因素的歧视和基于后天因素的歧视。其中在就业中对于女性的性别歧视，对农民工的户籍歧视，对乙肝、艾滋病病毒感染者的健康歧视以及中老年劳动者的年龄歧视是目前几种最主要的就业歧视表现形式，以下对这几种就业歧视表现形式进行重点论述。

1．性别歧视

性别歧视包括对女性的歧视也包括对男性的歧视，实践中主要是对女性就业的歧视。女性就业歧视是导致中国目前就业困难的主要原因，内容包括以下几方面：第一，市场需求中的性别歧视。用人单位在招聘员工的过程中对男女求职者采取不平等的标准，拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，导致女性劳动者就业艰难。第二，社会职业结构中的性别歧视，包括性别职业比例和职业构成中对女性的歧视。女性劳动者主要还是附着在农业、工业等这些初级行业，并且职业级别普遍较低。第三，劳动合同中的性别歧视。用人单位会利用自身的强势地位与劳动者签订格式合同，其中的强制性规定包含性别歧视的条款，例如包括禁婚、禁孕、禁育条款等。第四，对女职工性别保护范畴中的性别保护。虽然劳动法律规定了女性职工在孕期、产期和哺乳期的特殊保护政策，用人单位往往会通过一些手段变相侵害女职工的合法权益，如调换工作岗位、降低报酬等方式达到变相解聘的目的。

2．户籍歧视

我国的户籍管理一直把人口划分为农业户口和非农业户口，这种二元结构的户口管理模式造成了公民之间的天然不平等。农民工由于户籍制度的阻隔，无法自由进入城市的劳动力市场，即便被接纳，也大都被限制在“脏、险、累”的岗位，被迫接受低工资，或者同工不同酬，并且城市农民工完全被排斥在城市的社会保障网络之外，承担了初次分配和再次分配不利的双重之苦。因此户籍制度是造成农民工和非本地户籍人员遭遇就业歧视的根源，使其在就业市场中处于弱势地位，这严重侵害了其劳动权。

3．年龄歧视

劳动就业中的年龄歧视，意味着部分劳动者在获得就业岗位时，不是以劳动能力和资质作为衡量标准，而是以年龄作为聘用的重要条件。年龄歧视是一种间接歧视，该类歧视在我国具有更大的隐蔽性。由于我国劳动法并没有将年龄歧视列入禁止性就业歧视的范围之内，因此法律上的缺失使得用人单位出于自身利益最大化的考虑，要尽可能减少对中老年劳动者的社会责任，因此在实际招聘中往往设置求职年龄限制，使得部分劳动者因与工作无关的年龄因素丧失就业机会，用人单位很显然地以年龄歧视的形式侵害了劳动者的就业平等权。

4．健康歧视

健康歧视一般是指基于身体健康状况而受到不友善的对待，包括受排挤于应得的权利和公平机会。目前关于健康歧视的主要关注点，在全球范围内主要是对艾滋病毒感染者的歧视，在我国目前主要是对乙肝病毒携带者的歧视(一般称为“乙肝歧视”)。虽然医学专家已经证实慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加少数特殊行业之外的工作的事实，但是由于大众对于乙肝病毒携带者的错误认识，许多用人单位在录用过程中都会排斥乙肝病毒携带者，侵犯了乙肝病毒携带者的就业平等权。

现实中，就业歧视的类型多种多样，有的较为明显，有的较为隐蔽，但如何证明用人单位存在就业歧视行为，往往是一件较为困难的事情。对于就业歧视纠纷的举证责任分担问题，实践中存在不同认识：

第一种观点认为，劳动者相对用人单位而言处于弱势地位，一般情况下劳动者对其求职时不被录取的结果很难提出有力的证据证明自己是被歧视，故而就业歧视纠纷应当实行“举证责任倒置”，由用人单位证明自己不存在就业歧视行为。

第二种观点认为，对就业歧视纠纷实行举证责任倒置对用人单位过于严苛，有可能导致劳动者滥用诉权，使用人单位面临过大的法律风险，并且也缺乏相应的法律依据，故而仍应坚持“谁主张、谁举证”的原则，由劳动者举证。

第三种观点认为，应当合理分配就业歧视纠纷中的举证责任，劳动者应当首先提供用人单位存在歧视行为的初步证据，用人单位则需对自己的行为不构成就业歧视进行抗辩提供证据和理由，如果用人单位无法提供证据或理由，不足以证明不存在就业歧视行为的，用人单位应承担就业歧视的法律后果。

笔者倾向于第三种观点。

举证责任分配是证据制度的核心问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在分配举证责任时，当事人的举证能力是必需要考虑的因素。

一般而言，就业歧视发生在就业招聘的过程中，劳动者因遭受歧视而未被用人单位录用。但由于在此过程中，聘用与否的决定权在用人单位一方，故而劳动者要证明自己未被录用是因为受到歧视，而非其他正当因素，往往并非易事。例如乙肝歧视，欲证明该歧视行为确实存在，需证明未被录用的原因是基于劳动者有乙肝。又如户籍歧视，需证明与岗位要求并无关联的户籍构成了劳动者未被录用的实质因素，由于与招聘、录用相关的多数信息掌握在用人单位手中，劳动者要证明上述情况的存在往往存在一定困难。在劳动者与用人单位之间合理分配举证责任，是一个必须认真权衡的问题。

由于举证责任直接与败诉风险相关联，因此就业歧视的举证责任分配实质上是劳动者公平就业权和用人单位经营自主权之间的平衡。如果实行举证责任倒置，完全由用人单位就不存在就业歧视负举证责任，那么可以想见的后果，一是诱发劳动者的不道德行为，一旦招聘时未被录用，便以就业歧视相要挟；而是有可能诱发诉讼爆炸，未被录用的劳动者动辄提起诉讼，大大增加了用人单位的法律风险，提高了用人单位选人用人成本，不利于形成竞争有序的良性就业市场，并最终损害实体经济。因此，劳动者需对存在就业歧视行为承担提供初步证据的责任，用人单位则对不存在就业歧视的行为进行抗辩。用人单位抗辩主要是举证说明其拒绝录用该劳动者是基于其他正当的因素，而非劳动者所称的歧视性因素，或者即便是基于劳动者所主张的因素，但这是法律所规定的，或者该因素与特定岗位的内在要求不相符合。例如，一家以寄宿制学校招聘女生部生活和业务爱好辅导员，一名持有相关教师资格证的男性申请者被拒。该男性向法院提起诉讼，认为自己受到了性别歧视。学校抗辩称该校学生多为13～19岁的女性，该工作岗位包括值夜班，具体内容包括在晚上按时熄灯并在早晨叫醒寝室的学生，这样难免与学生有较为亲密的接触，因此该岗位仅考虑女性。法院经审查，最终认定该抗辩理由成立，学校的行为不构成就业歧视。而在另一起案件中，被告拒绝履行与原告签订的就业协议，原告认为原因是乙肝两对半的体检结果为大三阳，属于歧视，被告则陈述是原告迟到和体检不合格，但未提供原告迟到的证据。合议庭认为，如果被告因为原告迟到而拒绝履行就业协议，就应当拒绝原告参加体检并直接告知拒绝录用的原因。但事实上被告仍然安排原告体检，待知晓原告体检结果后才要求原告离开公司，其拒绝录用的原因显而易见。在双方均无证据提供的情况下，合议庭推定被告拒绝履行就业协议的真正原因是原告体检出乙肝两对半为大三阳，被告的抗辩理由不成立，其行为构成就业歧视。