岳云鹏等被索赔因新五环之歌被指侵权 改编行为属于剽窃吗

　　据海淀区法院官网发布的案件消息，因认为“美团”的广告曲《新五环之歌》侵害了《牡丹之歌》的改编权，北京众得文化传播有限公司将广告曲的改编者岳云鹏、广告制作者北京赞意互动广告传媒有限公司和“美团”运营商北京三快在线科技有限公司诉至法院，要求三被告立即停止侵权，并赔偿经济损失50万余元。日前，海淀法院受理了此案。

　　原告北京众得文化传播有限公司诉称，其是电影《红牡丹》的主题曲——《牡丹之歌》的著作权人，该作品曾在1989年获得中国金唱片奖，经过30多年的传唱，已成为脍炙人口的经典歌曲。2018年4月，北京众得文化传播有限公司发现相声演员岳云鹏未经许可，擅自改编《牡丹之歌》的歌词，创作了《新五环之歌》，该歌曲由北京赞意互动广告传媒有限公司制作成广告，被北京三快在线科技有限公司用于商务推广。

　　原告认为，三被告为追求商业利益，共同侵害其音乐作品的改编权，尤其是岳云鹏，将《牡丹之歌》一再改编，并长期、广泛地用于商业用途，严重侵犯了原告合法利益。

　　目前，本案正在进一步审理中。

什么是改编权

　　改编权属于《著作权法》中明确规定的具体权项[2]。根据《著作权法》第10条第1款第　(十四)项规定可知，改编权，即改变作品，创造出具有独创性的新作品的权利。

　　改编与剽窃的有区别吗

　　剽窃是《著作权法》上的一个具体侵权行为。

　　所谓剽窃，是指将他人作品全部或部分地作为本人的作品来使用的行为，其不仅侵犯他人的财产权，而且涉及侵犯他人的人身权，即它同时会侵犯两种或者两种以上的权利。剽窃又分为低级剽窃与高级剽窃两种形式。后一种剽窃与改编在表现形式上存在着高度的相似之处，二者之间的界限很难划清。实践中，高级剽窃与未经许可的改编极易混淆，判断剽窃与改编所采用的判断方法也基本相似，一般是采用“接触+实质性相似”的判断方法。

　　那么，如何区分剽窃与改编成为司法实践中的一个难点。通过剽窃行为的责任承担方式及其行为性质来看，其不仅要利用原作的原创性表达，还要有将该表达占为已有的行为表示。而改编行为仅仅是指在原作品原创性表达的基础上改变原作品加入新的创作元素后形成新作品。

　　因此，剽窃与侵犯改编权的区别的外在表现形式就在于是否注明出处，是否在非法改编的同时表明原作者的身份。换言之，改变作品的行为可能既是剽窃也是改编，关键在于是否给原作者署名。如果没有给原作者署名，具有将原作占为已有的表示，原告既可以主张剽窃要求承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任，也可以主张侵犯改编权要求承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。当然，如果原告在主张侵犯改编权的情况下还请求被告赔礼道歉，其真实意思表示是同时主张了署名权还是本质上就是主张剽窃需要通过审理进一步明确。

　　作品被改编如何索赔

　　从举证的逻辑顺位来看，被侵权者首先应该证明自己的权属，包括主张著作权的作品是什么，什么时间创作完成，是否有创作底稿，作品署名是什么，是否发表，在哪发表。其次，应将涉嫌侵权的作品与其作品进行比对，找出哪些部分与自己作品相同或者构成实质性相似，这部分工作量比较大，但对于案件定性即是否构成侵权、侵犯的是著作权中的哪个权项、赔偿数额的确定等都是至关重要的。再者，还要证明上述比对结果中的相同或相似部分是属于自己独创的表达。当然，如果作品没有发表，还应当证明被告有接触到其作品的可能。

　　著作权侵权的判定在司法实践中掌握的是接触加实质性相似的判断标准。所谓“接触” ，是指在先作品可为公众获得，或者由于某种特殊原因，使在后创作者有机会获得该作品。“实质相似”是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验。当同时符合“接触”和“实质相似”两项标准时，可以认定在后创作的作品构成了对在先作品的剽窃。

　　如果作品没有发表，作者应当有意识地采取措施尽量减少别人接触到其作品的机会。

　　关于赔偿举证的问题。 《著作权法》规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。如实际损失或违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。司法实践中，权利人损失的证据可以提供其作品销售量减少等相关证明，被告获利的证据可以从涉嫌侵权品销售数量和销售价格等方面进行举证。