物权是现代经济的基础，但经济发展的动力却在于促使物权的有价值的流动。市场经济体系体现的便是一种商品和服务有序流转的交易关系。从法律角度观察，这种交易关系反映的便是一种债权债务关系。“经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”[1]社会经济主体的财产正不断地被“债权化”。静止的、纯粹为自己的使用而所有的资产越来越少，体现现代经济主体巨额经济价值的是处于交易流转关系中、体现为债权债务的财产。充分发挥这部分“债权化的财产”在偿债方面的功能，是解决执行难的一种重要途径。

一、现行代位执行制度的反思

（一）代位执行制度在实施中的困惑

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第１０５条规定“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”《意见》第３００条规定了到期债权的执行问题“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”为了增强这一制度的可操作性，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第61至69条又对债权执行制度的具体程序作了专门规定。

根据《规定》对被执行人到期债权的代位执行应具备如下实体条件和程序条件。实体条件有两点：一是被执行人不能清偿债务。被执行人不能清偿债务，是人民法院执行其到期债权的一个前提条件。二是被执行人对本案以外的第三人享有到期的合法的、非人身性债权。如果被执行人对第三人没有权利或者虽有权利但没有到期，就不能对第三人执行，另外，属于被执行人自身的债权，例如被执行人赡养费、抚育费、抚养费等，债权人不能行使代位清偿权，故不能作为到期债权执行。程序条件有四点：一是据以执行的法律文书已发生法律效力且已进入执行程序。二是由申请执行人或被执行人向人民法院申请。三是第三人在法院履行债务通知书指定的期限内未提出异议，也未按履行债务通知书指定的期限履行给付义务。四、裁定强制执行。

被执行人到期债权代位执行的上述六点条件，必须同时具备，缺少任何一点，均不可执行。这便给代位执行制度的实践操作带来了困难。

1、在实践操作中第三人往往运用程序条件中的第三点异议权，甚或滥用异议权，终止代位执行程序。致使代位执行制度在实施过程中面临了严重障碍，使其实用价值大大贬损。

2、该种执行方式将可供执行的债务人对第三人的债权严格限制在“到期”的条件下，大大减损了对债务人债权的执行效果。

3、如果债务人与第三人在到期债权的纠纷解决方式中约定了仲裁的方式或办理了强制执行公证手续，则该到期债权能否直接通过现行的代位执行制度予以解决，存在疑问。

（二）合法性缺陷

现行的代位执行权制度，还存在合法性方面的障碍：

1、来自法律层面的挑战

由于代位执行制度系一种由最高法院司法解释所创设的制度，并未为最高立法机关的立法所确立，特别是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第73条确立了代位诉讼法律制度后，其是否还有存在的合理性及合法性，则不无疑问。

《中华人民共和国合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。”的规定，以实体法形式创设了我国对次债务人的代位诉讼法律制度。根据该法律制度，债务人对第三人负有到期债权，而怠于行使，给债权人造成损失的（如不能清偿债权人的债权等），债权人便可以自己的名义提起诉讼代位行使债务人对第三人的债权。

作为一种法律制度的创设，其前提应当是没有其他的合法制度予以救济。在法律层面上已有代位权可以行使的情况下，司法解释所创造的代位执行权的合法性便存在问题。

2、来自理论方面的挑战

债务人要向第三人主张债权尚且需要提起诉讼、申请仲裁、办理强制执行公证或申请支付令方能满足。而债权人却可以直接申请执行法院发出履行通知，并下达相关裁定作为执行依据，存在代位人的权利超越债务人的权利的问题。在法理中尚有“任何人不得向他人转让优于自己所有权利的权利”的原则，同样，作为“代位”权，更不应允许超越“被代位人”的权利。并且，该代位执行权，通过第三人的无异议，便可以直接进入强制执行程序，存在过度剥夺第三人诉权的嫌疑。

二、债权的两种价值，决定了两种执行路径的选择

债权是特定人对他特定人请求为特定行为的权利。“权利旨在将某种利益在法律上归属某人”[2]。债权作为一种权利具有两种层面上的价值：

（一）第一层面上，债权具有可转让性，自身具有财产价值

债权自身具有请求债务人为一定的履行行为的效力，“依债务关系，债权人有权向债务人请求给付”（德国民法典第241条第1项），如给付金钱、提供服务、交付某物、转移某物的所有权等，合法持有债权的人可以合理地期待得到特定的利益。因此，作为债权“它自身具有完全的财产价值乃至经济价值”[3]，能满足人的需要。德国著名法学家拉德布鲁赫在其《法学导论》第三章中断言“债权已不是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的”[4]。

《中华人民共和国合同法》第七十九条亦明定“债权人可以将合同项下的权利全部或部分转让给第三人”，在法律层面上为债权的转让提供了依据。特别是近年来四大不良资产管理公司通过转让债权处理了大量的金融不良资产，以及大量的公司、企业从事了不良债权的风险投资，更在实务角度凸显了债权本身的经济价值。本文将该种利益称为债权的期待利益。

（二）第二个层面上，债权具有可转化性，通过履行行为可转化为物权或其他实在利益

“债权的本质，系有效受领债务人的给付”[5]，债权通过债务人的履行行为使得债权人直接取得债权所指向的利益，并保有该利益。如取得金钱、动产及不动产的所有权等，使债权人确定地取得实实在在的、能满足人的实际物质文化生活需要的利益。本文将该种利益称为债权的实现利益。对于债权人该种实现利益，其实际上已转化了另一种价值形态，经过第三人的履行行为，债务人的债权已转化为债权实现后的利益，债权归于消灭，实际用于满足债权人债权的标的是该利益，而非债务人的债权。只是由于债务人未主动行使债权，而由债权人代债务人行使债权罢了。

我国目前的代位执行权制度及相关代位权制度，便是依据债权人可转化性进行制度设计的。

三、可供执行的债权

（一）可供执行的债权的条件

现代法制，以尊重人格为基本原则。债权人为实现债权，原则上只可以对债务人所有的财产实行强制执行。作为可供强制执行的债务人的债权，也要受限于该种约束。原则上应满足以下几个条件[6]：

1、独立性：该种债权应当是一种独立的权利，不附属于其他权利，如保证债权等非独立性权利，不能脱离主权利而单独转让，因此，不能予以单独执行。

2、财产性：执行的目的在于获取一定的金钱，以清偿债权人的债权，因此，该种债权应当具有财产价值。

3、可转让性：对债务财产的执行，在于通过转让变现，实现其交换价值，如果该债权不能转让，则无法实现执行的目的。如，具有人身专属性的债权、法律禁止转让的债权等，无法转让变现，对于该种性质的债权不能予以执行。

（二）可供强制执行的债权类型

大体而言，可用于强制执行的债权主要有以下三大类：

1、金钱债权

现代社会，“因工商业高度经济活动之结果，发生各种交易，产生不同之债权债务关系，人类最重要及最普遍之财产权，已非物权而为金钱债权。”[7]。金钱债权，是指债务人对于第三人以请求给付一定金钱为标的的债权。这种债权在现代经济社会占据了债权总数的绝大多数，因此，在现实执行中，主要的执行对象便是金钱债权。

金钱债权，可以是基于民事行为而产生的，如债务人在银行存款、出借给第三人的借款、债务人合法持有的汇票、支票等票据、债务人因交易关系产生的应收账款等；也可以是基于公法上的行为而产生的，如公务员的工资、土地征收补偿款等。这种债权可以是现在已经发生的，也可以是将来才发生的，只要债权在将来的发生属于可确定，此种债权仍然具有财产价值，如附条件的债权，条件成就后便可实际发生的。但是，对该将来可发生的债权应当明确、具体（即该将来的债权法律关系相关要件应当明确具体、可得确定，具有可强制履行性），不能对将来发生的债权进行概括性的代位强制执行。

2、给付物的债权

给付物的债权，是指债务人对于第三人有请求第三人给付特定的动产或不动产的债权。如债务人因买卖或赠与而有权请求第三人交付房产、机器设备或车辆等的权利等。

3、给付服务的债权

随着社会的发展，服务已经成为一种日益重要的商品，具有财产价值。如债务人可以接受某俱乐部提供服务的权利、可以在某运动场馆运动的权利、接受某公司提供的休闲或保洁等劳务服务的权利、利用某种专业技能满足某种利益需要的权利等，均具有财产的价