我国民法典的制定或许能够成为本世纪的最有影响力的立法活动。由全国人大法制工作委员会草拟的民法典草案已经初步完成，但在草案完成的过程中，民法学者也作出了应有的努力。梁慧星先生领导的中国民法典立法研究课题组起草了“中华人民共和国民法典草案(学者建议稿)”。债法总则构成该民法典学者建议稿的组成部分。本文内容所涉及债权人代位权的条文，经过课题组成员的讨论形成。就债权人代位权所拟条文，仍然有继续讨论的余地。本文对学者建议稿的条文所述有关的内容说明和理由，均代表个人观点，更欢迎读者批评。

　　我国民法关于债的保全制度的规定，尚不完备。债权债务关系成立后，债务人的不特定的全部财产成为债权受偿的一般担保，作为担保债权受偿的债务人的不特定的全部财产，包括有形财产和无形财产，均称之为“责任财产”。责任财产价值的任何变动，对债权受偿的机会均产生影响。债务人对第三人所享有的权利，为债务人的责任财产的重要组成部分。当债务人怠于行使权利以致其责任财产有减少之虞，债权不能得到全额受偿的危险就会增加，从而危及债权人的正当利益。如何完善债权人代位权制度，为我国制定民法典所必须面对的课题。

　　第1节　债权人代位权

　　【本节说明】

　　因为债权为请求权，债务人以其全部财产作为债权实现的担保。债权人实现其权利时，必须借助债务人的行为，债权人不能直接支配债务人所有的财产以及债务人所享有的利益，这是由债权的非支配权性质所决定的。因为债权对债务人的财产不具有支配力，当债务人怠于行使其权利时，债权人的权利不能直接及于对债务人负有给付义务的第三人，即不能直接作用于债务人怠于行使的权利。债权所具有的这一属性，成为债权因债务人怠于行使权利而受到损害的直接原因。即使债务人拥有充分的财产足以清偿债权，但因为存在债务人怠于行使权利而损害债权人利益的机会偶然性，债权人的债权人然存在实现不能的危险。正是出于保护债权人利益的考虑，本法有必要规定债权人代位权。

　　债权人代位权使得债权人得以直接对第三人主张债务人所享有的权利，有效地弥补了债权不能直接作用于债务人对第三人享有的权利这一固有缺陷。债权人代位权的存在价值，是有效地扩张了债的效力。

　　由法国民法首先规定的债权人代位权，对于债权的保全有积极的意义，为大陆法国家的民法普遍规定。

　　我国现行民法欠缺债权人代位权的完整规定，仅在合同法上规定有债权人代位权，并且也仅适用于合同债权的保全。实际上，合同法规定债权人代位权仅仅是我国民事立法技术上的一个变通。正值我国起草民法典，有必要完善债权人代位权，将之适用于有必要和可能代位的债权保全，在债权总则部分规定债权人代位权。本节的规定旨在完善我国的债权人代位权制度。基于完善我国债权人代位权制度的基本目的，本节对于债权人代位权的构成要件、附条件的债权代位、债权人行使代位权的举证责任、代位权诉讼的当事人、代位权的行使范围及费用负担、代位权的效力等，均做了相应的规定。

　　第116条　【债权人代位权的要件】

　　因债务人怠于行使其对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。但专属于债务人自身的债权除外。

　　前款所称专属于债务人自身的债权，是指基于身份关系的给付请求权以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险金、人身伤害赔偿金等请求权。

　　债权人行使代位权，应当采用诉讼方式。

　　【说明】

　　本条是关于债权人代位权的定义和要件之规定。

　　债权人代位权，是指债务人怠于行使自己的权利时，债权人可以自己的名义行使债务人对第三人(次债务人)享有的已到期债权的权利。例如，甲对乙享有20万元的债权，同时，乙对丙享有15万元的债权并且已到清偿期，但是，乙因为某种原因不行使其对丙的15万元债权，也没有其他手段可供清偿甲的20万元债权，甲为保全其债权能够实现，可以自己的名义向法院提起诉讼，以丙为被告请求其支付所欠乙的15万元的债务。在本事例中，甲向法院提起诉讼的请求权基础，为债权人代位权。

　　本条所称债权人代位权，仅以代位债务人对他人的金钱债权为限。债务人怠于行使对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现，债权人可以诉讼代位行使债务人的权利。因为有金钱债权供代位的规定，非金钱的债权以及其他民事权利，债权人不得以保全债权为目的，请求代位行使。

　　债权人代位权的成立，应当具备以下四个条件：

　　1.债务人对第三人享有金钱债权。债务人对第三人享有的金钱债权，为债权人代位权之标的。债权人代位权仅能以债务人对第三人享有的金钱债权为标的，否则，不发生代位权问题;金钱债权以外的其他债权甚至民事权利，均不得为债权人代位权的标的。再者，债权人代位权的标的仅以债务人的现有权利(到期的权利)为限，对于债务人享有的非现实的权利以及债务人享有的权利的部分权能，诸如债务人的将来求偿权、债务人对借用物的使用收益等，尽管可以折算为金钱债权，但不得为代位权的标的。

　　作为代位权标的的金钱债权，不以因为合同关系而发生的金钱债权为限，因为合同关系而发生的金钱债权以及因为不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失等诸多原因而发生的金钱债权，均可代位行使。债权人得以代位行使的金钱债权，也不以债务人享有的原本债权为限，因为债务人的原本债权而附带发生的利息债权、迟延利息债权或者损害赔偿债权(包括违约金债权)、以及附从于原本债权的担保权利及其他利益所转化的金钱债权，均可代位行使。

　　2.债务人怠于行使权利。债务人怠于行使权利，是指债务人客观上消极地不行使其金钱债权。一般而言，债务人应当并能够行使其对第三人的金钱债权，而不行使该权利的，可以认定债务人怠于行使权利。我国最高法院司法解释认为，“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”，构成债务人怠于行使其债权。在这个意义上，债务人对他人享有的金钱债权，唯有已到清偿期，才有发生怠于行使权利的可能。债务人对其已到清偿期的金钱债权，不以诉讼或者仲裁的方式请求第三人给付的，可以构成怠于行使的权利，债权人可行使代位权。

　　在判断债务人是否构成怠于行使权利，应当考虑三个因素：(1)债务人是否应当行使权利的因素。债务人的债权到期，若不及时行使权利，将可能引起权利消灭或者发生权利变动的不利后果，或者可能不当减少债务人的财产而损害一般债权人的利益。(2)债务人能够行使权利的因素。不存在阻碍债务人行使权利的客观障碍，若债务人因为客观障碍不能行使权利，则不得以债务人怠于行使权利对待。(3)债务人消极地不行使权利的因素。债务人已经对第三人行使权利，但其行使权利的方法有所不当或者其结果并非有利，不属于债务人消极地不行使权利的范畴。消极地不行使权利，表现在债务人方面主要为债务人“消极地不作为”。至于债务人是否有行使权利的意图，以及债权人是否已催告过债务人行使权利、债务人消极地不作为是否主观上存在故意或过失，则非所问。

　　3.债权人有保全债权的必要。债权人有保全债权的必要，实际为债权人的债权发生“未能实现的”的情形，包括事实上的债权不能受偿和债权受偿不能的可能。债权人的债权不能由债务人的责任财产获得清偿，或者存在不能获得清偿的可能，即构成本条所称“债权人的债权未能实现的”状况。债权存在不能受偿的危险或已经发生不能受偿的事实，具有保全债权的必要。若债权人的债权能够由债务人的责任财产获得清偿，不存在债权未能实现的情形或可能，债权人不得行使代位权。在这个意义上，债权人有保全债权的必要，始得行使代位权。

　　债权人有保全债权的必要，应当以债权已届清偿期，且债务人给付迟延为条件。债权未届清偿期，债权人不得行使其权利，判断债权是否存在受偿不能的危险，本属不宜;若给予债权人代位权救济，还可使得债权人取得债权未届清偿期的期间利益，有所不公。只有债权已届清偿期，而债务人给付迟延，始可发生保全债权的问题。债权已届清偿期，债务给付迟延，应当作为判断债权人是否有债权未能实现的重要考量因素。债务人给付迟延，是指债务人届债务给付期而不为给付。定有履行期的债务，债务人届期不履行的，构成给付迟延。未定履行期的债务，经债权人催告而经过合理的期间，债务人仍不履行的，构成给付迟延。在债务人给付迟延，而发生债权人的债权有受偿不能的危险，始有保全债权的必要。仅有债务人的给付迟延，但债权人的债权并不存在受偿不能的危险，即债务人能够履行债务并承担给付迟延的责任，债权的保全实属不必要的，以保全债权为目的的代位权，则没有适用的余地。

　　4.债务人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间具有因果关系。债权人怠于行使其债权，与债权人的债权实现不能之间具有一定的关联，即若债务人未怠于行使其权利，债权人的债权能够获得一定程度的满足或者全额满足，则债权人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间存在因果关系。所以，这里所称因果关系，并非债权人怠于行使债权构成债权人的债权受偿不能的直接原因，而是说二者之间存在一定程度的关联。

　　具备以上的条件，债权人可以行使代位权。但是，若代位权的行使，有害于专属于债务人的债权时，不得行使。对专属于债务人的债权，即使为金钱债权，债权人也不得主张代位权。专属于债务人的债权，包括依照法律规定或者权利的性质不得让与的债权、专属于债务人而不得强制执行的债权以及其他专属于债