案情 竹溪县城关镇的张林、孙山长期从事石板加工销售，在生产销售过程中需生产木箱。2003年10月28日，二人雇请木工李卫山在其生产场所为其加工木箱。口头商定，每做一个木箱，给付加工费5元，所需工具和材料由张林、孙山提供。因人手不够，同年10月30日，李卫山叫杨森来加工木箱，工资平等分配。刚刚做了五天，不幸的事发生了。杨森在使用刨床刨木板时不慎将左手拇指齐根刨断，伤势经法医鉴定遗留六级伤残。 后杨森要求张林、孙山赔偿其各项经济损失37582.6元诉致法院。

　　审判 一审法院认为，杨森虽未与张林、孙山签订雇佣合同，但杨森和李卫山共同在张林、孙山所经营的石板加工场所加工木箱，互相之间地位平等，获得的劳动报酬平等。加工所需材料张林 机械及应获的报酬均由张林、孙山提供。故杨森与孙山对其生产加工场所负有完全管理责任，对从事加工人员负有技术审查责任。杨森在从事雇佣活动中遭受人身损害，张林、孙山应承担主要责任。杨森因不懂木工技术，在进行木工机械操作时操作不慎导致损害结果的发生，也应自负相应责任。被告张林、孙山辩解原告杨森系被告李卫山雇请的理由无证据证实，法院不予支持。辩解本案属加工承揽合同的理由，因不具备加工承揽合同的构成要件，不予支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、 第一百三十一条，参照《湖北省道路交通事故有关损害赔偿的费用标准》之规定判决张林、孙山承担60%责任，赔偿杨森的医疗费、伤残补助费共计38411.9元，由杨森自行承担40%责任。李卫山不承担赔偿责任。

　　抗诉 张林、孙山不服判决，向检察院机关提出申诉。湖北省十堰市人民检察院对该案提出抗诉意见，一是 未与杨森签订用工合同，不存在同时请李卫山和杨森给申诉人加工定作木箱。原审庭审中，李卫山与杨森都承认他们之间加工定作一个木箱的工资分配情况。二人合伙加工木箱，没有严格划分你做多少，我做多少，而申诉人只认一个木箱五元钱，不认工日，因此工日记录只是李卫山对杨森而言，申诉人不知情张林 不干涉。同时，二人还承认杨森不从孙山处领取报酬，甚至杨森从孙山处借支还需要李卫山的同意。由此证明，杨森与申诉人之间不可能形成事实雇佣关系。二是判决承担主要赔偿责任不公平 。造成杨森左手拇指刨断的主要责任是杨森本人违反操作规程，本人应承担主要责任。李卫山与杨森合伙加工木箱，并对杨森加工木箱有工日记录，合伙加工其工资按日分配，那么杨森左手拇指被刨断，李卫山就负有连带赔偿责任。

　　评析：笔者认为，此案争执的焦点有三个，是加工承揽合同还是劳务合同;李卫山是不是本案的雇主;应否对杨森的损害承担连带责任。 区分承揽合同和劳务合同的界限，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，这是二者最根本的区别。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、 修理、复制、 测试、 检验等工作。 第二百五十三条又规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。张林、孙山与李卫山订立木箱加工合同采取的按件数计算工资的办法表面上看是承揽合同，既只认木箱的个数而不管劳动的过程，是交付劳动成果的合同。但是该合同的第一条规定“甲方保证乙方都能有工作做，没有工作做，甲方给乙方的工资”则说明合同的标的仍是劳动，李卫山处于受雇请的地位。经李卫山介绍，杨森先后两次到张林、孙山的工场与李卫山一同加工木箱，李卫山对杨森的劳动能力负有引荐、 选任的责任，但这种责任最终要由张林、孙山确认。在符有保证李卫山完成木箱加工任务后没有工作做要给付工资的情况下，张林、孙山知道并同意杨森在此劳动，表明杨森受雇的地位。只是对李卫山、 杨森完成木箱加工劳动外是否接受杨森的劳动没有约定。木箱加工所需材料、机械设备均由张林、孙山提供，从而说明他们之间的合同不是加工承揽合同，当事人之间另有约定除处的情形张林、孙山没有证据证实。合同中“乙方做工时机械事故工伤事故，甲方不承担任责任的约定”不符合《合同法》第五十三条的规定。

　　综合以上分析，笔者同意张林 孙山与杨森之间是雇工劳务合同关系的观点。

　　张林、孙山不服判决上诉到湖北省十堰市中级人民法院，二审法院审理后判决维持再审判决。