2003年被我国媒体评价为中国乙肝病毒携带者的“反歧视年”，这一年发生的一系列事件，引起了全社会对于乙肝病毒携带者的就业歧视问题的关注：4月3日在浙江省发生的同一超杀人案；11月20日一封由不1611名颂民联合签名的《要求对全国31省（市）公务员录用限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书》递交到全国人大常委会、卫生部和国务院法制办公室；12月安徽芜胡市人事局在招收录用国家公务员时对他的健康歧视等，这些事件实际上只是占人口总数10%的乙肝病毒感染者对争取自身平等权和劳动权的表现。与些同时，我国的艾滋病病毒感染者也呈快速增长的势头，其就业权的保护和反歧视问题也是我们面临的需要解决的重大课题之一。有关健康就业歧视的问题，在有些国家已经或者正在通过立法，从法律上提供尽可能有救济，也积累了一些宝贵的经验。但是，在我国，尤其是法学界，真正开始关注健康就业歧视问题，也只是近一些年业的事情，而且研究不够深入也不够系统。因此，笔者认为应当对健康就业歧视的一些法律问题进行必要的研究。
　　
一 、健康就业歧视的法律界定及发展情况
　　
就业和职业歧视是一个世界性的难题，它在不同的国家或地区不同程度的存在着。根据国际劳动工组织1985年《（就业和职业）歧视公约》（第111号）的定义，就业和职业歧视，是指“根据各族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会或待遇上的平等。”同时公约还允许会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人以及其他的适当机构商以后，将其他形式的区别、排斥或优惠视为歧视，只要这种做法产生剥夺或者就业或职业上的机会或者待遇平等。在这里，公约中的“就业”和“职业”包括获得职业培训、获得工作和特定职业以及就业条件。另外，公约规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”，同时，在第4条、第5条中规定了三种情况：（1）针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权按照国家实践建立的主管机构提出申诉；（2）国防劳工大会通过的其他公约和建议疏规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视；（3）凡会员国经与有代表性的诀主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制订的其他专门措施应不被视为歧视。这些人员由于诸如性别、年龄、家庭负担，或社会或地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。依些，我们可以将健康就业歧视界定为：健康就业歧视是指在法律规定的条件之外，基于个人的健康状况而做出的任何区别、排斥或优惠，而导致的剥夺或损害在就业和职业上的机会或待遇上的平等。
　　
传统理论认为，健康就业歧视问题主要是针对残疾人的歧视，因此从联合国、国际劳工组织到各国的立法实践中往往可以找到有在的专门公约或法案。但是，健康就业歧视在现代社会又表现为更加多样的形式，其中主要就是病毒感染者的健康歧视现象，诸如对于艾滋病毒/艾滋病的流行对社会、经济和政治巨大和破坏性的影响，工作中基于艾滋病毒/艾滋病的歧视问题，在世界范围内越来越受到关注。如国际劳工组织于2001年专门制定了《关于艾滋病毒/艾滋病的使用准则与劳动世界》联合国人权委员会也于2002年出版了第三版的《艾滋病毒/艾滋病与会人权国际指导方针》作为全球性的指导；同时欧盟也做出了自己的指导意见文件；而诸如澳大利亚等国家也在这一领域进行了专门的立法，在控制艾滋病蔓延趋势，保障艾滋病感染者的基本人权，以及防止对于病毒携带者的歧视等各个方面做出了法律上的保障，其中包括了这些感染者中不受歧视的情况下的工作权利（包括就业和职业）。对于乙肝病毒携带者的健康歧视问题，也在逐步引起关注。
　　
此外，随着生物技术的进步尤其是基本技术的发展，携带某种可能致病菌的非政党基因的人，在就业中可能受到歧视的问题已经引起关注。
　　
二、中国健康就业歧视善
　　
中国的健康就业歧视问题，事实上需要分层次的进行讨论。一方面我国在保障残疾人就业的问题上，一贯采取了积极主动的立场，并且在法律实践上颇有成效。国务院1996年颁布的《中国残疾人事业“九五”计划纲要（1996-2000年）》中显示我国已经“初步建立了残疾人就业服务网络，按比例安排残疾人就业万出了开拓性的一步，28个省、自治区、直辖市规定了具体比例，141个市、533个县全面实施；国家延续对福利企业的优惠政策，稳定了93残疾人在其中就业；近百万残疾人个体从业；为农村残疾人生产劳动提供了综合服务。残疾人就业率由60%提高到70%。”可以看出，通过强制比例就业以及国家给与借贷优惠等措施，残疾人的就业歧视总是已经基本得到了缓解。与2002年全国高校毕业生就业率为80%相比，城镇新安排30。2万残疾人就业，其中，按比例就业7。1万人，集中就业8。5万人，个体就业和自愿组织起来就业14。6万人；农村残疾人累计就业1717。8万人，残疾人就业率达总体达
　　
另一方面，在病毒携带者的就业歧视方面（主要是乙肝病毒携带者和艾滋病病毒携带者），我国尚没有任何的直接立法，来保障其就业权的实现，相反，现实中呈现出了十分明显一就业歧视问题。由于上述的病毒携带者，从医学的角度而言，虽然其传染性极小，且传播途径目前通说是通过传播（血液、乳汁、精液等），但是严格来说仍不属于健康人属范畴。中国是乙肝大国，总计感染者达1。02亿多人，约占全国总人口的10%；同时艾滋病感染者也呈现突增的趋势，目前统计数据表面感染者人数达104万人，居亚洲第二位。其中病毒感染者（包括无法就业或者中途辞退）。因此，2003年11月20日，由1611名社会人士和乙肝病毒携带者签名的违宪审查书呈交给全国人大党委会和法工委，要求从法律上保障乙肝病毒携带者的平等就业权。与此相隔不久，12月19日在安徽芜湖，当地新芜区人民法院首次受理了我国第一起乙肝病毒携带者状告芜湖市人民政府招收公务员时的健康歧视案，现在正在审理之中。艾滋病病毒携带者的就业歧视案例在我国尚没有出现，但是并不意味着社会上不存在对其的就业歧视。在我国的一些保护政策上，还是仅仅涉及到从道义的角度，提倡不要歧视艾滋病病毒携带者，同时给予适当的协助，丝毫没有涉及到关系其生存权的就业权的保障问题。面对这样大的受歧视人群，不给予其就业权的保障，不仅是对人权的最直接的危害，同时也无益于整个社会的健康安全网的有效控制。
　　
三、病毒携带者的就业歧视中的法益冲突及理论分析
　　
鉴于我国健康就业歧视的状况，本文将从法律的角度专门对于携带者的健康就业歧视问题进行探讨。
　　
在病毒携带者的就业歧视的法律架构上，不得不首先面对一些法益的冲突，因为在赋予权利的同时，其前提是不带来他人法益的减少，或者至少原有法益的减少要小于现有法益的增加，只有这样从法律资源的整体配置而言，才是有效率的，才是体现社会公平的。在这个问题上，我们认为有如下价值可能存在冲突，因此将逐一进行分析。
　　
（一）劳动就业权与劳动资格
　　
劳动就业权是指具有劳动权利能力与劳动行为能力，并且有劳动愿望的劳动者贪污从事有劳动报酬或经营收入的劳动的权利。劳动就业权是劳动者赖以生存的权利，是各国宪法确认和保护公民的一项重要的基本权利。劳动就业权包括平等就业权和自主择业权两个方面的内容。平等就业权，是指劳动者平等的获得就业机会的权利，即在就业机会的猁方面，劳动者不因性别、年龄、种族等人的自然差别而受歧视，就业机会一律平等。自主择业权，是指劳动者可以自主选择职业的权利，包括是否从事职业劳动；从事何种职业劳动；何时从事职业劳动；进入哪一个用人单位工作等方面的选择权。，赋予劳动者平等就业权和自主择业权，是现代国际社会通告的原则，是劳动者人格平等和意志自由的法律表现，有得促进劳动者之间的平等竞争和社会公正的实现。劳动者实现劳动就业权，应当具备劳动资格。劳动者的劳动资格，是指法律赋予劳动者从事职业劳动应具备一种法律资格，一般包括三人条件；（1）劳动年龄，即劳动者可以从事职业劳动的年龄。劳动年龄始于法定最低就业年龄，缍法定退休年龄。（2）劳动能力，即劳动者所拥有的体力和脑力（智力）的总和。一般从劳动者的身体健康状况和精神健康状况上来确定劳动能力的有无及大小。（3）人身自由，没有人身自由，劳动者就不能从事职业劳动。可见，劳动就业权的实现客观上需要劳动者的健康状况的支持，但是，如何评介劳动者，特别是病毒携带者的健康状况（包括身体健康和精神）则是比较复杂的问题。以乙肝病毒携带者为例，科学知识告诉我们：乙肝病毒携带者并不一事实上就是乙肝病人，在肌体免疫功能政党的情况下，这些病毒或细菌一般难以发病。慢性乙肝病毒携带者如果心太正常，不乱用药，80%以上的人可安度一生，只有少数向活动性肝炎、肝硬化、肝硬化、肝癌方向转变。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以正常工作。依据劳动法的一般理论，应当赋予病毒携带者劳动资格，保障其平等的就业权。
　　
（二）职业安全卫生权和就业准入制度
　　
对于病毒携带者的就业权保护，首要的的质疑来自于职业安全卫生权，即劳动者在劳动或工作中的生命安全和身体健康依法受到保护的权利。依照我国法律规定，劳动者享有下列职业安全卫生权利：