于：<<新民晚报>>2005.1.6 作者：丁亮 律师　 浏览次数:173

外企驻华代表处签定劳动合同是否有效 2005年1月6日<<新民晚报>>12:13

案例 ： 张女士2004年7月应某外国企业驻上海办事处的聘请担任其采购经理职务，并与其签定了无试用期的“劳动合同”。同时又应代表处的要求，与“上海市对外服务公司”签定了试用期为6个月的“聘用合同”，该合同约定的工作岗位是“到（该）代表处工作”。3个月后，代表处通知外服公司单方解除与张女士的聘用合同。因是否予以经济补偿张女士与代表处产生纠纷。张女士称：根据双方签定的“劳动合同”，代表处单方解除合同应给予相当于3个月工资的经济补偿。代表处认为：根据有关法规，代表处签定的“劳动合同”无效，应按外服公司与张女士之间的“聘用合同”约定在试用期内解约无需经济补偿。后经律师咨询和双方协商，最终达成补偿2个月工资的和解协议。

律师观点 ： 这一纠纷虽然得到了解决，但其暴露的法律问题却依然需要引起我们的重视和思考和。因为这关系到数万外企驻华代表机构、数十万在外企驻华代表机构工作的中国雇员的利益。 现行的《中华人民共和国劳动法》对建立劳动合同关系的主体是否包括外企驻华代表机构没有明确的规定，但《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条，《上海市关于管理外国企业常驻代表机构的规定》第13条都规定外国企业常驻代表机构不得自行招聘职工，“应当”委托对外服务公司聘用中国职工，并由对外服务公司签定聘用合同。这些规定，使作为“用人单位”的外企代表机构不直接聘用职工，而叠床架屋通过外服公司进行劳务派遣，一方面，使劳动者的收入因多一有行政垄断性质的、有百弊而无一利的外服公司而分减，另一方面更重要的是，当劳动者与外企代表机构发生劳动争议而提起劳动仲裁或诉讼时，因可能不被认为是劳动关系而难予受理。此时只能对外服公司进行主张，但外服公司并不直接管理劳动者的劳动，故若对其提出劳动条件、待遇等请求，往往是对牛弹琴。 事实上，作为外国企业常驻代表机构，都有一定的财产，固定的住所，并取得我国政府的批准且登记注册，根据我国的《民法通则》和《合同法》的规定和精神，其可以认为具有民事主体资格和诉讼主体资格，因而其与其雇员签定的劳动合同至少在合同意义上是有效的。并且根据《中华人民共和国劳动法》的规定和解释，劳动者事实上成为其成员，为其提供有偿劳动，形成事实上的劳动关系，其应当成为劳动法上的劳动关系的主体。因此为理顺外国企业常驻代表机构与其雇员之间的劳动关系，减少混乱和交易成本，建议劳动部或最高人民法院对双方之间的劳动关系是否受《中华人民共和国劳动法》的调整进行明确的解释，同时建议国务院废止《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、上海市人民政府废止《上海市关于管理外国企业常驻代表机构的规定》。

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