商业秘密权的限制

　　商业秘密权的限制是从权利限制角度进行定义，同时也被称为商业秘密侵权行为的例外情形，这是以除外手段对侵权判定类型进行描述，还有的学者是从诉讼抗辩的角度对此进行讨论。实际上都是在从不同的角度阐述同一个问题。

　　美国在其《统一商业秘密法》中列举的五种正当手段即：独立开发、反向工程、接受所有人的许可而获得、通过观察公开使用或公平展示商品而获得、从公共出版物上获得。我国最高人民法院在有关司法解释中也列举了五种合法方式即自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可等。不论是美国还是中国其立法初衷实际上想要通过划分“可为行为”的范围来尽量明确“不可为行为”的范围。

　　下面笔者将综合我所见的对我国司法实践中常常遇到的商业秘密侵权行为例外情形做一个比较全面的总结。

　　第一种独立研究开发取得

　　商业秘密权利人无权阻止他人进行独立的研发、创造并开发出同一商业秘密，成为与他一样的新的同一商业秘密的所有人，同时享有这一商业秘密权。这是商业秘密的相对专有性所赋予的。当商业秘密处于保密状态时，他人经过自己的脑力及体力劳动独立创造出同一商业秘密，该商业秘密就是其智力成果，他人也可天然的获得这项商业秘密权。这项新获得的商业秘密不仅仅是合法的，更也是应获得保护的商业秘密权。同一项商业秘密，如为不同的人所取得，而其取得，乃是基于各自独立的研究开发，则在商业秘密消灭前，该数人均各自享有独立的商业秘密权。如《中华人民共和国商业秘密法(建议稿)》第7条所讲：数人分别独立研究开发完成时间之先后，各独立研究开发人均得自由使用、让于或披露该商业秘密。

　　第二种共同研究开发取得

　　数人共同研发而得的一项成果，不论其有无约定、有无合同，均可以按照民法上的共有财产的理论来加以处理。任何一方研发人无权以自己享有该商业秘密权为由阻却其他方对该项权利的拥有和行使。如《中华人民共和国商业秘密法(建议稿)》第6条所讲：“数人共同研究开发之商业秘密，为共同所有。各人所享有之份额依合同之约定;无约定或者约定不明者，推定为均等。”

　　第三种通过权利人出让、许可或从权利人授权转让的他人处受让而取得

　　商业秘密的性质是具有可让与性的，并且也是存在在事实上进行分割的可能性的。既然可以让于，那么仅将商业秘密或者一部分商业秘密许可于他人使用更加是可以的了。因此合法的受让与人和被许可人当然取得其权利项下的商业秘密权。如《中华人民共和国商业秘密法(建议稿)》第8条和第9条所讲：“商业秘密所有人得将商业秘密全部或部分让于他人…”，“商业秘密所有人得将其商业秘密许可他人使用…”。

　　第四种因维护公共利益的需要而对商业秘密进行披露时取得

　　如政府为限制垄断而公开商业秘密的行为。权利人在行使其权利过程中，若存在过渡消耗资源、污染破坏环境、危害国家和社会安全、败坏社会公德及其他非法行为、负有保密义务的人或其他人披露该商业秘密等。在这种情况下的商业秘密的秘密性将被破坏而丧失存在基础。

　　与专利权一样，笔者认为，在阻碍科技进步与传播发展损害公共利益的负面效果远大于权利人独立拥有该商业秘密的正面效果时，可以模仿有关限制专利权的相关规定为商业秘密权设定强制许可制度。

　　第五种权利人主动自愿告知、披露而取得

　　在很多情形下，拥有商业秘密的权利人可能会基于这样或那样的原因自主的、有些时候是在不自觉的情况下将商业秘密的内容披露出来。只要是自愿的非被胁迫或欺诈下的披露与告知，该商业秘密的获得者就不必承担任何责任。如权利人自我保护商业秘密的意识比较差，为炫耀自夸说出了商业秘密，或是在自己饮酒过量的情况下无意识的吐露了其商业秘密。

　　第六种是依据公共分享的理论知识，通过对公开发行的文献、公开发表公布的信息综合调查研究而取得的商业秘密。依据理论知识、结合文献信息等进行研发并取得该项成果的过程实际上也是开发者智力劳动的成果，产生的商业秘密当然应为开发者合法所有。有学者在其著作中列举了具体实施方式：(1)收集商品推销员、采购员、供应商业已发表的有关购销方面的报告、评述，获得有关信息。(2)通过收集竞争对手从书刊等渠道公开发表的资料，获得有关信息。如我国的两步发酵法生产维生素C成果就是因为国内一作者在国内一学术期刊上公开该技术全部研制过程而被美国、瑞士等国厂商获取。(3)分析企业招聘广告、合同，了解竞争对手人才资源状况。(4)出席竞争对手主办或者参加的各种活动，通过商品展销会、鉴定会、新闻发布会、交易会等形式，分析竞争对手提供的信息。(5)参观、访问对方的生产经营场所。一般来说，现代企业对生产经营场所的商业秘密会采取一些保密措施。但这并不妨碍在一定的程度上了解对方的商业秘密。例如，厂房、运载企业货物与原材料的来往车辆、墙报等都可以反映企业一定的情报。(6)通过市场调查获取商业秘密情报等[1]。

　　第七种通过反向工程而取得

　　我国当前立法对反向工程并没有明确的界限，无论是现行的《反不正当竞争法》还是在《中华人民共和国商业秘密法(建议稿)》中都没有谈到这个问题，而仅在《集成电路布图设计保护条例》中稍有涉及。其第二十三条第二及第三款规定“依据前项评价、分析受保护的布图设计的基础上，创作出具有独创性的布图设计的”和“对自己独立创作的和他人相同的布图设计进行复制或者将其投入商业利用的”的这两种行为，是可以不经布图设计人许可，不向其支付报酬的。该规定表明了反向工程在一定条件下为不侵犯专有权的行为。

　　所谓反向工程系指商业秘密所有人以外的个人或单位通过对市销产品或以其他合法方式取得的产品进行解剖、测试、研究与分析从而得出该产品的构造、成分以及制造方法或工艺流程等的行为。由于反向工程又可被称为逆向工程或反求工程，所以该项手段的基本原理实际上就是通过对同类产品的解体和破坏性研究，反向推导该产品的技术原理、结构机制、设计思路、制造方法，加工工艺和原材料特性[2]，从而全面掌握该产品的设计和生产技术。而由于在反向工程实施的整个过程当中，实施者也付出了大量的人力物力和财力，而且没有违反公平原则和诚实信用原则，又无害于市场秩序与经济发展，甚至作为一种扩散竞争的手段是有利于激励竞争的，因此作为一种重要的合法获取他人技术秘密的手段应受到法律的保护与支持。

　　实际上反向工程这个本属于技术领域的名词被放置于商业秘密侵权纠纷的问题后其合法性本来就一直广受争议。由于在事实上反向工程的手段又确实缩短产品开发周期，降低产品开发成本，提高产品竞争能力所以为了平衡各方利益，所以各国法律对于何为合法的反向工程也多做出了严格的限定。

　　对要件的总结主要是为了解决两个问题：一是反向工程的合法性问题，二是当一方当事人以反向工程对抗商业秘密侵权诉讼时，如何辨别其非法复制行为间的区别。

　　现将有关要件总结如下：

　　一是进行反向工程的主体要件

　　实施反向工程的人只能是与该商业秘密权利人无关系的人。反向工程的参与人不能是对商业秘密权利人负有义务的人。比如如基于保密关系而接触过该商业秘密的技术人员等。

　　二是反向工程的对象要件包括两个方面：一个是合法性要件 ，二是购买者与出卖人间不存在不得为反向工程的约定。下面重点解释一下其对象合法性的问题：作为反向工程对象的产品、服务等，必须是以合法的方式取得;如果反向工程实施者是以不正当方式获得的产品或服务，那么以此为基础进行的反向工程就是不法行为。对于非法获得的产品不得进行反向工程，虽属合法占有但未取得所有权的也不得对该产品进行反向工程。 如未获得该商业秘密附着物的所有权，仅为占有，并且根据与权利人的明示或默示约定不得将该物体拆开或分解，则不能通过这种手段获取商业秘密，这就是传说中的“黑箱封闭”理论了

　　三是工作程序上的要求

　　这就是所谓的“净室程序”即在整个项目的完成过程中不得非法依靠任何他人的专有信息。开发者应处于与原商业秘密完全隔离的“净室”之中。这实际上是一种公平性要求。杜绝开发人获得任何不合理合法的帮助。

　　四是程度上的要求

　　行为人实施的反向工程需要是颇耗费时间和费用的，因为在笔者看来只有需要花费很多时间和经历才能反向获得的技术才足以成立商业秘密。而且反向工程行为人可以通过保留工程中所耗费原料等的发票单据来证明自己与纯复制性行为的差距。

　　五是目的性要求及取得后的要求

　　通过反向工程获得的信息不应被用于非生产兼容程序的目的，不能扩散给不必要的第三人，也不能用于开发、制作或销售表达形式类似或有其他侵权因素的程序和技术。该向要件更有利于平衡各方利益。

　　第八种通过情报分析取得商业秘密。

　　商场如战场。通过合法途径获取竞争对手在经营和技术方面的情报并通过对该情报进行综合分析来获取对手商业秘密是企业经营管理者们经常使用的方法。对于经营秘密来说，无论是经营方针策略还是重点客户的名单，只要该企业是在运营之中他就必然要有所行动，而这些行动即使再隐讳再严密，也不可能不留任何痕迹。通过公开行动的部分以及企业不得不公开披露的部分，加上一些情报分