「案情摘要」

　　原告：庄某

　　被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会

　　2004年3月23日，庄荣阳向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了第3974476号商标（即申请商标，见本判决附图一）的注册申请，申请注册的服务类别为第35类服务，即“广告；广告设计；商业询价；进出口代理；拍卖；职业介绍所；商业区迁移（提供信息）；订阅报纸（替他人）；会计；自动售货机出租”等。注册号为3267043的引证商标（见本判决附图二）的申请注册时间为2002年8月7日，注册人为黄凯纯，核准使用类别为第35类服务，即“广告；进出口代理；推销（替他人）；拍卖；组织商业广告性的贸易交易会；商业询价；会计；审计；办公室用机器和设备的租赁；职业介绍所”。

　　2006年8月29日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定在“商业区迁移（提供信息）、自动售货机出租”上使用申请商标的注册申请，予以公告；同时以申请商标与黄凯纯在类似服务项目上已注册的引证商标相近似为由，驳回在“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”上使用申请商标的注册申请。庄荣阳在法定期限内向商标评审委员会请求复审。

　　2008年8月20日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第8886号《关于第3974476号图形商标驳回复审决定书》（简称〔2008〕第8886号决定）。商标评审委员会在〔2008〕第8886号决定中认定：申请商标与引证商标的显著部分同为袋鼠图形，整体外观上相近，申请商标指定使用的广告、拍卖等项目与引证商标指定使用的广告、拍卖等项目属于同一种或类似服务，两商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第二十八条之规定作出决定，将庄荣阳就申请商标在“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”上的注册申请予以驳回。庄荣阳不服〔2008〕第8886号决定，于法定期限内向原审法院提起本案诉讼。 原审法院作出判决，维持商评委作出的复审裁定，原告不服，提出上诉。

　　2008年9月，庄荣阳向商标局提出撤销引证商标的申请。商标局于2008年11月5日受理了该撤销申请，但至今未作出决定。庄荣阳据此申请原审法院中止本案诉讼。

　　在原审法院审理过程中，庄荣阳提交了商标使用许可合同、荣誉证书等证据，欲证明申请商标已于2004年3月25日许可福建省晋江市磁灶宅内鞋帽服装厂使用，申请商标具有较高知名度，但这些证据均未在复审阶段提交，且其多涉及鞋帽产品，而未涉及申请商标在广告等服务上的使用。

　　「裁判」

　　北京市第一中级人民法院判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第8886号《关于第3974476号图形商标驳回复审决定书》。北京市高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。

　　「法理分析」

　　本案属于商标申请人对于商标评审委员会作出的行政复审裁定不服，而提起的行政诉讼。故在分析本案时，需要从以下几个层次梳理线索。

　　第一个层次，申请商标与引证商标是否构成相同或类似服务上的近似商标。

　　所谓引证商标，是指商评委在作出驳回商标申请人的商标申请时，用以证明他人已在先申请和注册的与商标申请人申请商标相同或近似的商标。本案中，申请商标与引证商标的图形所表现的均为自然界中存在的动物“袋鼠”，该图形系二者的主要构成元素。虽然二者的“袋鼠”图形在形态构成上存在某些差别，且申请商标在该图形中嵌入了包含有字母“SP”的双环，但相关公众通过视觉对二者形成的整体印象均为袋鼠图形，因此二者在整体外观上相似。申请商标在第35类“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”服务上的注册申请与引证商标已被核准使用的第35类相关服务属于相同或类似服务，二者同时使用容易使消费者产生混淆或误认，故申请商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标。

　　第二个层次，商评委作出的〔2008〕第8886号决定是否合法有效。

　　《商标法》第28条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，由上述分析可知，申请商标和引证商标构成相同或类似服务的近似商标。至于引证商标是否使用，是否属于恶意占有商标资源，申请商标采取的是防御性注册等理由，与申请商标是否违反《商标法》第28条无关。对于申请人庄某所主张，申请商标已经许可他人使用并形成一定的知名度，但其在复审期间并未提出上述理由，也未提交任何证据证明。因而，商评委作出的驳回商标申请的复审决定是合法有效的。

　　第三个层次，针对原告的诉讼请求，法院如何认定并作出判决。

　　鉴于申请商标和引证商标构成相同或类似服务上的近似商标，商评委依法作出驳回商标申请的复审决定，法院予以认可。同时，法院认为，本案主要是审查商评委作出〔2008〕第8886号决定的合法性，在商评委受理上诉人的复审请求至其作出〔2008〕第8886号决定期间，上诉人并未依法及时请求撤销引证商标，且引证商标至今仍为有效注册商标，并且，案件本身不属于必须以另一案的审理结果为依据的情形，不符合案件中止审理的情形，故对原告提出的中止审理的主张不予采纳。根据《行政诉讼法》54条第（一）项规定，北京市第一中级人民法院一审判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第8886号《关于第3974476号图形商标驳回复审决定书》。根据《行政诉讼法》第61条第（一）项规定，北京市高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。

　　「法律风险提示及防范」

　　申请商标注册是严肃的法律程序，由商标注册申请人提出申请，经商标局审查后予以初步审定公告，三个月内没有人提出异议或提出异议经裁定不成立的，该商标即注册生效，受法律保护，商标注册人享有该商标的专用权。具体的申请流程如下：

　　1、商标注册预先查询

　　商标查询是指商标注册申请人或其代理人在提出注册申请前，对其申请的商标是否与在先权利商标有无相同或近似的查询工作。查询的范围以查询之日起已进入商标局数据库的注册商标和申请中商标为限，结果不具法律效力，仅作为参考，并不是商标局核准或驳回该申请的依据。

　　2、商标注册形式审查

　　商标形式审查是指商标注册主管机关对申请商标注册的文件、手续是否合乎法律规定，若符合法律规定，审查机构编定申请号，确定申请日，发放《注册受理通知书》。确立申请日十分重要，由于我国商标注册采用申请在先原则，一旦发生多人申请同一商标注册的情形，申请日的先后即成为确定商标权的法律依据。商标注册的申请日以商标局收到申请书的日期为准。

　　3、商标注册实质审查

　　商标实质审查是商标注册主管机关对商标注册申请是否合乎商标法的规定所进行的检查、资料检索、分析对比、调查研究并决定给予初步审定或驳回申请等一系列活动。

　　4、商标注册初审公告

　　商标初审公告是指商标注册申请经审查后，对符合《商标法》有关规定的，允许其注册的决定，并在《商标公告》中予以公告。初步审定的商标自刊登初步审定公告之日起三个月内，没有人提出异议的，该商标予以注册，同时刊登注册公告，发放注册证。

　　「相关法律法规集成」

　　1、《中华人民共和国商标法》

　　第28条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

　　2、《中华人民共和国行政诉讼法》

　　第2条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

　　第54条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

　　（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持：

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　　第61条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

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