刑法第三百八十四第四款规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。”根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体法律若干问题解释》第五条“挪用公款数额巨大不退还”是指因客观原因在一审判决前不能还。行为人挪用公款主观上不想退还就已表明其犯罪性质已发生了变化，这一点在司法理论上已达成共识。但是对于如何把握主观上不想退还。“目前尚无相关具体司法解释。以致于司法机关在办理此类案件中，对于那些采用挪用方式占有公款而主观上又不想还，或者挪用之初就应当明知自己无力退还或可能无力退还而挪用的行为人打击不力。

在实践中那些具有贪污目的的行为人往往利用我国财经监管制度存在的漏洞，采用挪用不还的方式非法占有公款，如果不被发现就永久性占有。若被发现了，往往以挪用为借口。因此行为人主观上是否有退还公款打算应与其具体犯罪行为联系起来分析。例如，挪用公款大肆挥霍给国家造成百万甚至千万元经济损失的。行为人挪用公款时已经很清楚，依靠自己的经济能力，根本无法退还公款，但为满足个人私欲，置国家法律于不顾，抱着不会被发现的侥幸心理，非法处分国有财产，给国家造成巨大的经济损失。也就是说行为人挪用之初已经有不退公款的打算，具有非法占有、处分公款之故意。

行为人挪用巨额公款若用于赌博等非法活动，俗称“借鸡下蛋”。如果导致公款不能退还，根据主客观相一致的原则，也应以贪污犯罪论。因为这些行业见效快、收益高，相对而言，其风险极大，赢了可获取巨额财富，亏了可能血本无归。他们怀着这样一种心理：公款是国家的，赢了利润归自己，亏了是国家的。反正自己也没能力退还。在这种赌博心态驱使下行为人才胆敢冒险挪用公款，一旦“鸡飞蛋打”，就辩称无力退还。从表面上看是由于非法活导致无力退还。实际上挪用人明知赌博有输也有赢。说明行为人挪用之初已有不退还公款打算，因为其是明知一旦输了可能无力归还而使用，应认为有非法占有、处分公款的故意，其行为侵犯的是国有财产的所有权，而不仅仅是使用权。如果仍以挪用公款定罪，势必导致打击不力，不利于对国有资产的保护。

综上所述，笔者建议配套出台相关司法解释，对采用挪用方式占有巨额公款用于大肆挥霍、赌博等活动的，而又无力退还的，依照刑法第三百八十二条，第三百八十三条的规定定罪处罚。

肖中伟 刘宏亮