担保是市场经济活动中保障债权实现的重要法律制度，是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。我国在确定了建立社会主义市场经济的目标后，为规范债的担保，制定颁布了《担保法》。实践表明，《担保法》对于保障债权的实现及维护社会主义市场经济健康稳定的发展发挥了巨大作用。但是，由于受长期计划经济体制的影响，担保没有存在的土壤，加之担保的理论研究相对滞后，这就使该法不可避免地存在诸多不完善的地方，给司法实践带来了大量的法律适用问题。抵押权是债的担保中一项重要权利，由于其具有保障债权实现的安全性较高，又不影响抵押物的使用权益，因此，在实践中广泛使用。在此，笔者仅就抵押权中具有重要法律意义的抵押权的性质、抵押权的设立、抵押权的效力、抵押权的实现四个方面有关法律的理解与适用进行一些理论上的探讨。

　　一、抵押权的性质

　　关于抵押权的性质，学说上有不同的认识，但大多数认为抵押权为物权，而不属于债权。从概念上讲，抵押权是债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。由此可见，抵押权应属于担保物权，抵押权是一种以担保财产所卖得的价金优先受偿权利，并通过支配财产交换价值的方式据以保障债权的实现。抵押权人尽管不占有标的物的实体，但他有权直接支配标的物的交换价值，并于债权未受满足的时候可以将所支配的交换价值予以变价，以供清偿，这是对标的物直接予以支配的形态之一。关于抵押权的性质，具体可以从抵押权的以下特征上说明：

　　1、抵押权具有从属性。抵押权为一种担保物权，是以担保债权为目的，因面抵押权与其担保的债权形成主从关系，被担保的债权为主权利，抵押权为从权利，从权利从属于主权利，是对主权利的效力的补充和说明。因此，从抵押权与其担保的主债权的关系上看，抵押权具有从属性。抵押权的从属性具体体现在以下几方面：第一，存在上的从属性。传统理论认为抵押权的成立以主债权的存在为前提，如果主债权尚未发生，抵押权也就不能成立，而笔者认为，抵押权的从属性并不是说在抵押权成立时主债权就已存在，而是要求抵押权实现时必须有主债权存在，如最高额抵押就是为将来债权设定抵押担保的典型。因此，抵押权的从属性不表现为成立上的从属性，而是表现为存在上的从属性。第二，处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指抵押权须附随于其所担保的债权，才能让与或成为其他债权的担保。抵押权人不能单独让与抵押权给他人而处分抵押权，抵押权只能与其担保的债权一同转让，或者在主债权转让时消灭。对此，《担保法》第50条明确规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”第三，消灭上的从属性。抵押权所担保的债权因分割、清偿、提存、抵消、免除等原因而全部消灭时，抵押权也随之而消灭。《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”该条规定的也就是抵押权消灭上的从属性，但应注意，只有在主债权全部消灭时，抵押权才消灭，即使债权大部分都已受清偿，抵押权也不会消灭。

　　2、抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性，是指抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部。即享有抵押权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押权。在抵押物的一部分经分割或让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍就全部抵押物行使抵押权。抵押物部分灭失时，未灭失部分仍担保债权的全部。主债权部分受清偿时，抵押权不受影响，抵押权人仍得就其未受偿的债权部分对抵押物的全部行使抵押权。主债权经分割或部分转让时，抵押权不受影响，经分割或转让后的各债权部分的债权人仍得就其享有的债权份额行使全部抵押权。但是在部分转让债权时，若当事人约定让与的债权部分不附抵押权的，则受让债权人不能享有抵押权。

　　3、抵押权具有物上代位性。抵押权的物上代位性，是指抵押权的效力及于抵押物的代位物。抵押权实质上是把握抵押物的交换价值的权利，在抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的代位物上。在抵押物因不可归责于抵押人的原因毁损灭失时，抵押权人得就抵押物毁损灭失可得的赔偿金或保险金行使权利。《担保法》第58条第2款规定，抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产，就是对抵押权的物上代位性的确认。

　　二、抵押权的设立

　　任何一个物权的存在均应该有使社会一般公众得以认知的标志或方式。随着社会交易经验的发展，逐渐形成了不动产物权的登记为公示方式，动产物权则以占有为公示方式。抵押权在传统民法中是不动产物权，则抵押权设立的公示方式也就当然以登记方式来体现。社会商品经济的日益发达，人们看重的是抵押物的交换价值优先清偿债权的作用，因而动产上也被设定为抵押物。而抵押权的设立是不要求抵押物由抵押权人占有，这样的占有方式作为抵押权公示方式显然是不可能的，只能通过登记予以公示，因此，在动产或不动产上设立抵押权的公示方式是登记。也即是说登记是抵押权的设立行为。由此可见，抵押权的设立是和抵押登记息息相关，紧密联系在一起的。

　　关于抵押登记的效力，存在两种不同的立法体例：一是登记要件说，即抵押登记为抵押合同生效的要件，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权不能成立;二是登记对抗说，即认为抵押权的成立不必以登记为要件，只要当事人之间就设立抵押达成合意使可产生抵押权，但此种抵押权的效力仅存在于当事人之间，不能对抗第三人。我国现行立法采纳了何种观点，值得探讨。根据《担保法》第41、42条的规定，以下列财产抵押的应当进行登记：(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;(3)以林木抵押的;(4)以船舶、航空等抵押的;(5)以企业的设备和其他动产抵押物。抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，以上述财产抵押的，必须履行登记手续后才能设立抵押权，未经登记的，抵押合同不能生效，抵押权亦不能产生。另根据《担保法》第43条的规定，当事人以上述财产以外的财产抵押的可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签字之日生效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。因此，对这些财产是否进行抵押登记完全由当事人决定，抵押合同自签订之日起生效，并对当事人产生约束力，只不过是抵押权不能对抗第三人。综合担保法的上述规定，不难看出，我国法律在登记的法律效果上采取了折衷的办法，即对特定的财产抵押采取登记要件主义，而对其他财产抵押的采取了登记对抗主义。在此，笔者仅对我国担保法规定的登记要件说、登记对抗说提出自己的见解。

　　首先是关于登记要件说。物权公示方式表现为占有和登记两种，就登记要件应对物权的设立与变动产生什么样的效力。大多数学者认为在我国民法中，物权的变动除具有债权合同外，登记应作为不动产物权变动的生效要件，但登记不是引起物权变动的债权合同的生效要件，登记仅对物权变动有效，对债权合同不起任何作用。由此可见，抵押权的设立作为物权变动的一种，抵押权登记应是设立抵押权的生效要件，而对抵押合同不起任何作用。但我国担保法第41条却将登记规定为抵押合同的生效要件，这种规定是值得探讨的。大家都知道在有关物权变动的交易行为中，债权合同的成立是很必要的，而当事人之间有关物权变动的请求，是由该债权合同产生的，即当事人一方可以的依据债权合同去请求另一方将标的物权移转于自己，既然是依据债权合同去请求，则其前提就是该债权合同必须是合法有效的。在抵押权设立行为中也应该是这样，即首先应有当事人就抵押权设立事项达成合意，即抵押合同，然后抵押权人才有可能依据该抵押合同去请求抵押人进行登记以公示该抵押物权属状况。那么抵押权登记行为只能在抵押合同有效成立的基础上进行，而不是抵押合同的生效要件，如果将登记作为抵押合同的生效要件，则会产生这样的问题：当事人在签订书面的抵押合同后，抵押人如果不主动去办理抵押权登记，抵押权人依据什么要求抵押人办理抵押权登记呢?只能说依据抵押合同，但如果依据我国担保法第41条的规定，抵押合同只有在登记后才产生法律效力，在登记之前是没有法律效力的，当然也就不能作为据以为抵押权登记的有效文件，即对抵押人来说，是不具有约束力的文件，债权人即使请求抵押人办理抵押登记，抵押人可以拒绝却不必承担任何法律责任，这有悖于诚实信用的原则。因此应将“抵押合同自登记之日起生效”改为“抵押权自登记之日生效。”抵押合同经双方合意以书面形式订立就生效。

　　其次是关于登记对抗说。我国担保法第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，抵押合同自签订之日起生效。”第二款为：“当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”这是我国担保法对法定必须登记以外的其他财产(一般体现为动产)设定抵押权的规定，依抵押权的设立规则，抵押权的设立一般应以登记作为其生效要件。这样设立的抵押权对外方具有公示性，这对于以动产设立抵押权来说，该原则也是适用的，否则动产较不动产更易于流动，更不易于使一般公众认知其上所设立的抵押权。我国立法上可能考虑到一些地方办理抵押登记不方便，便作出自愿办理抵押登记的规定。为此，就会存在当事人就法定必须登记以外的财产设立抵押权的，只签订了书面抵押合同而没有办理抵押权登记的情况，该抵押权的效力又如何?是否具有绝对的物权效力?签订了抵押合同又办理了抵押权登记，该抵押权的效力又如何?从担保法的规定可以看出，以这些财产设定抵押权时，抵押合同自签字之日起生效，如果当事人就这些财产未办理抵押权登记的，则这些财产上的抵押权仅在当事人之间产生效力，不得对抗第三人，也即是说抵押人于抵押权存