在道路交通事故人身损害赔偿纠纷中，被告通常是机动车方，新的道路交通安全法第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险人在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任……”，据此，江苏省高级人民法院要求，道路交通事故纠纷中的被告为机动车方的，将承保机动车保险的保险人列为被告参与诉讼。投保人在事故中的损失赔偿问题，已有相关司法解释，但是保险人在道路交通事故中的地位和责任，比较模糊，故此，江苏高院及镇江中院曾多次出台相关处理意见。本人就学习这些处理意见及保险法的心得，与同仁们交流。

　　一、保险人参与诉讼的依据

　　所谓第三者责任险，即被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同及相关法律规定给予赔偿。保险法第五十条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。依照该条规定及民事诉讼法关于诉讼参与人的相关规定，保险人对道路交通事故中当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，保险人可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼，并非必须参加诉讼。鉴于被保险人在向保险人请求赔偿或者给付保险金时，应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，保险人有权依照保险合同的约定对投保人的相关证明和资料审核，并据此核定保险金。如保险人在道路交通事故纠纷的审理中，对第三者主张损害的依据直接核实，可以减少被保险人与保险人以后为第三者的损害的证明、资料不完整而产生的二次诉讼，亦可以充分保护机动车所有人、保险人及第三者的合法权益。

　　二、保险合同的成立与保险责任的开始

　　保险人承担保险责任的起始时间，一般以保险单载明的保险期限确定。当合同双方对合同成立时间上发生争议时，认定成立时间以保险人签发的保险单的时间，或者以投保人签订投报单的时间，还是以投保人交纳保险费的时间，争议较大。

　　保险法规定，保险合同经投保人与保险人协商一致，即告成立，保险人应及时向投保人签发保险单;自保险合同成立后，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。根据法律规定，签发保险单只是保险合同成立后，保险人向投保人出具的双方关于保险合同的具体约定，并不是合同成立的依据，仅是保险人向投保人签发的合同约定的证明。

　　合同的订立，必有要约、承诺的过程。保险合同亦然，只是承诺的形式，即合同的成立方式有其特点。在实践中，保险人与投保人并不签订专门的保险合同，而是由投报单、保险单、批单等组成完整的保险合同。有人认为，保险人向投保人发出保险条款，是要约，投保人对保险条款进行选择，并在要保书或者投报单中签名、支付保险费，是为承诺，保险合同即成立，保险公司自此开始承担保险责任。笔者不以为然。固然保险合同是附合合同，投保人只能对合同的条款表示同意或者不同意，但是，保险合同的所有条款并不是唯一、确定的，保险条款经投保人选择、确定后，成为要约，保险人审查投保人的条件后，在投报单或者要保书中签名、盖章，同意承保，方为承诺，保险合同自此成立。

　　保险合同属于诺成性合同，即投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同条款协商一致，合同成立。投保人交费与保险人承担保险责任一样，都是在保险合同成立后履行保险合同所规定的义务，并不是保险合同成立的条件，如投保人不按时交费，保险人可以要求通知其交费，但不能以投保人未交费而主张保险责任未开始。但是，如保险合同中约定，在发生保险事故时，投保人未按约定向保险人交付保险费，保险人不负赔偿责任，该约定系双方关于保险人开始承担保险责任的条件的约定，符合合同法的原理，保险人自投保人交纳保险费后开始承担保险责任。同理，投保人未按期交纳保险费的，保险期限的起始时间亦不能以保险单原来记载的期限计算，而应自投保人实际交纳保险费后起算。

　　三、责任免除条款

　　在道路交通事故引发的保险合同纠纷中，保险人拒赔理由多基于责任免除条款，双方的争议又集中于责任免除条款的说明、精神损害抚慰金的免赔、绝对免赔率。

　　合同法的灵魂是意思自治，当事人地位的平等是意思自治的必要前提。民法通则、合同法均要求当事人在整个签订、履行合同的民事活动中以平等协商的方式设立、变更或者终止双方的权利义务关系，不允许任何一方凭借实力优势或者特殊地位将自己的意志强加于另一方。由于保险合同是附合合同，并不是投保人与保险人自由、充分协商的结果，投保人对保险人事先拟订的保险合同条款只能表示“同意”，可以作选择的仅仅是险别、保险金额，其他合同条款均是保险人事先拟就的，投保人没有选择的余地，只能概括接受。保险法第十八条规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。根据该条规定，所有责任免除条款都应“明确说明”，否则，该条款不生效。但是，江苏省高级人民法院在对全省保险纠纷案件审理情况作专题调研后，认为，上述法律规定是将所有的保险条款作为格式合同条款来看待的，而实际上保险条款凝结了国家意志，具有“规章性”，其中由保险监管机构，即中国保险监督规律委员会(简称保监会)直接制定的，可称为“规章保险条款”，由保险监管机构审批的，可称为“准规章保险条款”，报保监会备案的，国家实际上也参与了制定，但由于国家审查的严格程度低于准规章保险条款，称为“具有一定规章性的保险条款”，对于上述规章性保险条款中的免责条款，保险人违背明确说明义务的，不论是否已经发生保险事故，投保人均可以重大误解为由要求解除保险合同，保险人应无条件退还保险费并承担缔约过失责任，但不能判令保险人支付保险金;至于未经备案和保险人私自添加的保险条款，纯属保险人的自身行为，完全符合格式条款的特征，保险人违背明确说明义务的，应当严格按照保险法的规定认定其不生效，保险人仍应承担责任。笔者的意见相左。诚然，规章性保险条款具有强制性，各保险公司统一执行，不论投保人向哪个保险公司投保，规章性保险条款中的免责条款都会出现在该保险公司的保险合同中，一保险保险事故，另一保险公司亦得以此拒赔，但是，保险人如将免责事由、损失和费用在投保时告知投保人，将会引起投保人的关注，投保人因责任免除条款中的免责事由、损失和费用所遭受损失的几率亦因此而减少，是以保险条款是否规章性条款不能减轻保险人的义务。中国保监会于2000年2月4日制定了“机动车辆保险条款”，该条款第三条至第七条规定了保险人不负责赔偿的事故、损失和费用;中国保监会还于2000年6月15日制定了该条款的解释。从一定意义上来说，上述规章弥补了法律的空缺。但是，所有保险条例、保险法，均对免除保险人责任的条款的生效加以保险人的明确说明为前提。尤其是保监会制定保险条款及解释后，全国人大常委会于2002年10月28日发布的关于修改保险法的决定中，并未对规章性条款还是非规章性条款加以区别，仍然将所有的保险合同当作格式合同来规制，所有的免除保险人责任的条款必须以投保时保险人的明确说明为生效要件，故责任免除条款只要未经明确说明，就不生效。

　　关于明确说明的标准。保险法第十七条规定，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容，第十八条规定，保险人对责任免除条款应明确说明，可见，保险人对责任免除条款负有进一步的说明义务。“明确说明”的标准如何掌握，其内涵如何界定，保险人提供什么样的证据即可证明其已履行明确说明义务，中国人民银行就此作出批复，认为“保险公司在机动车辆保险但背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险单条款”即可，最高人民法院研究室则认为除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，二者的要求不同。前者的标准显然不能达到“明确说明”，后者在保险单的签约实践中不宜操作，在审判实践中亦不好把握。为了证明履行了明确说明义务，投保单上均专设“投保人声明”栏，保险人以不同的表述方式证实已就责任免除条款向投保人作了明确说明，但是，并不是所有的“投保人声明”都能达到保险人的预期目的。以中华联合财产保险公司的机动车辆投保单为例，原来的投保人声明为“本人已详细阅读贵公司机动车辆综合保险条款，并特别注意到该条款中有关责任免除条款的说明，同意订立保险合同”，而保险条款中仅有责任免除条款，并无关于责任免除条款的说明，该声明是否能证明保险人已经履行明确说明义务值得商榷，而其于2006年经修改的投保人声明为“本人已详细阅读了所投保险种相应的保险条款及特别约定内容，保险人已就保险条款中有关责任免除条款及特别约定内容向本人做了明确说明”，内容清晰明了，无论保险人是否实际履行明确说明之义务，亦应认定责任免除条款生效。纵观众保险人的保险条款与保监会的保险条款，责任免除条款大同小异，条款内容比较清楚，普通人一般可以明了条款的含义，除了少数的专门术语，并不必深厚的专业功底即可理解。笔者认为，对于比较直白的责任免除条款，保险人只要