国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角

　　第一章国际贸易争端解决理念的发展

　　广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为“势力导向型”(power oriented)，另一类可称为“规则导向型”(rule oriented)。John H. Jackson，The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations，Second Edition，US: Massachusetts Institute of Technology，1997，p. 109. 前一种方式中，发生争端的各方以谈判的方式解决争端，谈判结果通常与各方政治和经济势力的强弱有关;而后一种方式中，各方以事先制定的规则作为依据，由独立的第三方对争端进行裁决。第二次世界大战结束后，国际贸易争端解决逐步由“势力导向型”向“规则导向型”过渡，其中GATT1947(关贸总协定)争端解决机制的发展乃至最终形成的WTO(世界贸易组织)争端解决机制的演变历程见证了这样的发展趋势。截至2005年9月，WTO争端解决机制已受理争端三百三十余起，已经成为解决国际贸易争端的颇有成效的机制。

　　第一节“势力导向型”向“规则导向型”转变

　　——从GATT1947到WTO尽管关贸总协定作为一个事实上的国际经济组织已被世界贸易组织所代替，但其关于争端解决的规定和近半个世纪的实践不仅是后者争端解决机制赖以建立的基础，而且仍是这一机制的重要组成部分。GATT1947初始的争端解决机制蕴涵着较大的“势力导向型”成分，经过半个世纪的实践发展，特别是WTO的产生，则预示着“规则导向型”的争端解决成为当前国际贸易争端解决的主导理念。

　　一、GATT1947争端解决机制的法律渊源与实践

　　(一)GATT1947争端解决机制的法律渊源从法律意义上讲，GATT1947并不是一个国际经济组织，而仅是一纸临时适用的贸易协定。但由于拟议中的国际贸易组织(International Trade Organization，ITO)的流产，GATT1947逐步承担起事实上国际经济组织的作用。因此，一般认为，GATT1947并没有统一的争端解决机制，而是通过其多年实践逐步发展起来的。其争端解决法律渊源主要包括：

　　1. GATT1947争端解决的核心程序，即GATT1947第22条和第23条。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　2. 1958年11月10日缔约方全体通过的《关于依照第22条解决影响某些缔约方利益的问题的程序决定》(Decision on Procedures under Article XXII on Questions Affecting the Interests of a Number of Contracting Parties)。这一决定主要是澄清援引GATT1947第22条的方法问题。

　　3. 1966年4月5日缔约方全体通过的《关于补充GATT1947第23条的决议》，实际上是关于解决发展中缔约方与发达缔约方之间争端的专门条款。

　　4. 1979年11月28日，缔约方全体又通过了《关于通知、磋商、争端解决与监督的谅解》(Understanding Regarding Notification，Consultation，Dispute Settlement and Surveillance )(以下简称《东京谅解》)及其附件《各方同意的对争端解决方面的GATT1947习惯做法的说明》。这一谅解是将GATT1947签订后二十余年来解决贸易争端的过程中逐步形成的程序以条文的形式确定下来。

　　5. 1982年11月29日部长级会议宣言中的关于《争端解决程序的部长宣言》(1982 Ministerial Declaration on Dispute Settlement)。

　　6. 1984年11月30日第40届缔约方全体大会通过的《就争端解决程序采取行动的决议》。7.在乌拉圭回合谈判期间，1989年4月12日缔约方全体大会通过的《GATT争端解决机制规则和程序的改进的决议》(1989 Decision on Improvements to the GATT Disputes Settlement Rule and Procedures )。

　　(二)GATT1947争端解决机制的主要实践

　　1. GATT1947第22条的基本含义GATT1947第22条规定了解决缔约方间贸易争端的最基本方法——磋商(consultation)，该条规定：“

　　(1)当一缔约方对影响本协定执行的任何事项向另一缔约方提出要求时，另一缔约方应给予同情的考虑，并应给予适当的机会进行磋商。

　　(2)经一缔约方提出请求，缔约方全体对经本条第1款磋商但未达成圆满结论的任何事项，可与另一缔约方或几个缔约方进行磋商。”该条实际上为缔约方规定了两套承上启下的磋商程序，即首先由有关争端当事方进行私下磋商(private consultation);若磋商未果，任何一当事方可将争端交缔约方全体，并由后者组织联合磋商(joint consultation)。第22条第2款是1955年对GATT1947条款作较大调整时加进去的，它不仅表明了磋商可以在缔约方全体主持下多边地进行，而且含有由缔约方全体出面调解的意思。后来，据此发展出一套“斡旋、调解、调停”的规则。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　2. GATT1947第23条的实践 作为争端解决的核心条款，GATT1947第23条是内涵丰富而又复杂的条款。第23条分为两款，第1款实际上是一个磋商程序，即当某一缔约方认为因三种原因之一产生两种结果之一时，它可以向其认为有关的缔约方提出磋商的书面请求或建议。这两种结果是：第一，该缔约方根据本协定直接或间接享有的利益遭到丧失或损害(Nullification or Impairment);第二，使本协定任何目标的实现受到阻碍。造成这两种结果的原因必须是：

　　(1)另一缔约方违反GATT1947义务或规则的行为;

　　(2)另一缔约方并不违反GATT1947义务或规则的行为;

　　(3)存在其他任何情况。如一缔约方发生的金融危机或大规模失业等情形。 根据第23条第2款规定，“凡在合理期限内有关缔约方之间(经磋商)不能达成令人满意的解决方案……得将问题提交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向其提交的任何事项，并向它认为有关的缔约方提出适当建议，或者酌情就该事项做出裁决……凡缔约方全体认为，情势已经严重到足以有理由采取行动时，可以批准一个或几个缔约方对任何另一个或几个缔约方终止履行本协定规定的减让或其他义务……”可见，只有在通过第1款磋商程序不能解决缔约方之间的争端时，有关缔约方才可以诉诸第2款的程序，即缔约方全体应对提交的案件迅速进行调查，并向有关的缔约方提出适当建议，或在适宜时做出裁决。缔约方全体如何行使第2款赋予它的调查、建议与裁决的权力呢作为总协定权力机构的“缔约方全体”，每年只举行几天的年度会议，因而实际上它很难有效行使第2款所赋予的调查、建议或裁决的权力。在GATT1947缔结之初，缔约方数目较少，争端相对较少时，凭着缔约方全体执行主席的个人威望，可当场拍板定案，例如1948年的荷兰、比利时和卢森堡与古巴之间的领事税纠纷，巴基斯坦与印度之间的出口退税纠纷。但这并非长久之计，后来发展为两步走程序，即先由工作组(Working Party)进行审议，工作组通常由5～8名成员组成，其中包括争端双方的代表和若干中立国的代表，审议后工作组提出报告，再提请年度缔约方全体会议批准通过。工作组裁决制度初步具备了第三方裁决的雏形，然而，由于工作组中有关争端方的参与，使得工作组的意见往往难于达成一致。鉴于此，从1954年5月的“意大利诉瑞典反倾销案”开始，出现了由独立的第三方组成的“诉讼专家小组”(panel on complaints)调查审理的方式。专家小组的成员由缔约方全体主席从熟悉国际贸易、熟悉总协定的专门人士中指定，专家小组的成员不代表其政府，而是以独立的专家身份进行工作，且争端当事方不再是专家小组的成员，这样就保证了专家小组的独立性和裁决的公正性。著名GATT专家美国约翰·杰克逊(John H. Jackson)教授指出，“在处理争端问题上，从工作组到专家小组似乎是在不知不觉中走过的，但其中非常重要的一点在于，它标志着迈出了摆脱国家间政治交易、向着更尊重客观国际法律义务的重要一步。专家小组更有点不对特定国家负责的、独立行事的国际法院的味道。”同上，第112页。 专家小组审理贸易争端的方式为1979年“东京回合”所肯定，并达成共同谅解，以习惯做法的形式正式写入《东京谅解》。在1955年审议修订GATT1947条款的会议上，曾把第23条第2款的规则概括为分三步走：首先寻求撤销违反义务的措施;其次在暂时无法撤销时，从别的方面做出补偿性调整;最后可诉诸的手段是报复。这里所指的报复概念是指第2款规定，“凡缔约方全体认为，情势已严重到足以有理由采取行动时，得批准一个或几个缔约方对任何另一个或几个缔约方中止履行减让或本协定其他义务。” 应该看到，实施这类报复，虽可产生一定的强制性抑制效力，但其本身却是与GATT1947促进贸易自由化的精神相悖。因为报复必然要撤回一缔约方业已承诺的关税减让或采取新的贸易限制，而这恰恰是阻挠贸易自由化的一种倒退行为。因此，关贸总协定在条文措辞上对之设置了比较严格的条件限制：第一，“情势已严重到足以有理由采取报复行动时”，突出了其非常性;第二，报复必须经过缔约方全体的批准;第三，条款虽未明确规定但根据利益平衡原则暗示出：所采取的报复措施应与所受损害程度相称，不得超过这个界限。GATT1947运行近半个世纪，实际上缔约方全体只批准过一次报复行动，即1955年荷兰诉美国的奶制品进口限制案，美国败诉，缔约方全体批准荷兰对美国实施贸易报复。赵维田：《最惠国与多边贸易体制》，中国社会科学出版社1996年版，第222～223页。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　二、GATT1947争端解决机制的成就与缺陷GATT1947存在的近半个世纪里，既有20世纪50年代至70年代中期贸易自由化运动顺利推进，资本主义经济贸易迅速增长的风和日丽时期，也有70年代中期至80年代资本主义经济严重衰退，新贸易保护主义猖獗一时的艰难岁月。在这一时期里，总协定解决了大大小小数百起争端，在很大程度上推动了贸易自由化的进程。在关贸总协定处理的278起案例中，关于“数量限制”的争端名列榜首，达75起，其次为关于“关税减让表”的争端，达53起。此外争端较多的还有关于“国民待遇原则”，44起;关于“利益损害”，44起;关于“最惠国待遇”，40起;关于“非歧视地实施数量限制”，27起;关于东京回合“反倾销守则”，25起;关于“出口补贴”，15起。转引自蒋德恩：“世贸组织中的争端解决”，载《国际商报》1998年2月7日。从1948年到1994年，关贸总协定受理的278起诉讼案，经过专家小组裁决程序的共有110件，其他争端或在专家小组报告做出之前解决或不了了之。在专家小组裁决被诉方采取的措施违反GATT1947及有关规则的88起案件中，大部分专家小组报告被通过。此外，对于许多没有被通过的报告，双方最后找到了满意的解决方案。美国赫德克教授(Hudec)在1993年评价说，“GATT的解决争端程序是一个十分成功的国际法律制度，总成功率为90%以上。”R. Hudec，Enforcing International Trade Law: The Evolution of the Modern GATT Legal System，New York: Butterworth，1993，p. 66. 20世纪80年代以后，报告未被通过的比例大幅度增加，这实际上反映了这样一个事实：即许多争议案件涉及GATT1947条文不清楚部分或正在乌拉圭回合进行谈判的内容。为什么GATT争端解决机制在非常容易被阻止的情况下仍取得如此辉煌的成就原因主要有如下两点：

　　(1)自我利益保护。败诉方理解在将来某一时刻，它也可能向GATT1947提交争议;如果它对于规则很清楚的案件进行阻挠，那么其他缔约方会如法炮制对付自己，特别是这将会削弱自己在未来GATT1947谈判中做出承诺的价值。

　　(2)经济利益。缔约方普遍认为严格GATT1947纪律对其经济上有益处。在许多案件中，败诉方境内一些产业部门希望政府主动执行争端解决机构的裁决，因为执行裁决有利于保障更有效的经济贸易政策的实施。Bernard M. Hoekman，The Political Economy of the World Trading System: The WTO and Beyond，Oxford University Press，2001，p.75. 总的来说，GATT1947争端解决机制在促进国际贸易领域的法治、抑制国际贸易靠“势力导向型”运作，并将其引导进入“规则导向型”轨道，尤其为广大发展中弱小国家提供较大的保障以及解释GATT1947条文方面发挥了积极的作用。虽然关贸总协定几十年来处理了大大小小二百七十多起争端，但在处理过程中总是感到力不从心，有些复杂的贸易争端只好不了了之，挂起来完事。这些情况的出现固然与总协定争端解决机制先天不足(即GATT1947本身并不是一个正式组织)、与某些贸易大国奉行经济霸权主义对GATT1947采用实用主义态度有关，但更与关贸总协定争端解决机制本身存在严重的法律缺陷有关，这主要表现在： 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(一)关贸总协定争端解决机制内部缺乏协调性关贸总协定争端解决机制的一般程序与各单项守则中的特别程序的冲突问题没有解决。1979年的东京回合对关贸总协定争端解决程序作了重大发展，它首次对关贸总协定争端解决的核心程序进行了系统化的编纂，同时也播下了争端解决程序分散化的种子。由于东京回合在非关税壁垒方面制定了一系列守则，如《技术贸易壁垒协定》、《反倾销协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《保障措施协定》等多个单项守则，且每个守则均建立了自己的特别争端解决程序。然而，各项守则关于争端解决程序的规定与GATT1947第23条的关系问题，并未得到明确的解决。在东京回合一系列非关税壁垒守则中，只有《海关估价协定》、《反倾销协定》和《技术贸易壁垒协定》规定了“用尽救济”(exhaustion of remedy)的要件，即在诉诸GATT1947第22条和第23条之前应用尽各自协定本身所规定的争端解决程序。曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第108页。因此，在具体贸易争端实践中，对是适用各守则特别规定的程序还是适用总协定规定的一般程序就会产生争议。

　　(二)关贸总协定争端解决机制缺乏明确的程序期限 虽然在1979年的《东京谅解》以及其后做出的决定中都明确应尽快解决贸易争端，并规定了专家小组完成工作的基本时间框架。例如《东京谅解》要求：缔约方全体应在决定设立专家小组的30天内迅速选出专家小组成员，争议双方应在7个工作日内对专家小组提名做出反应;缔约方全体必须迅速审议专家小组报告并在合理期限内采取适当的行动。但对缔约方全体在争议方要求设立专家小组后多长时间内做出设立专家小组的决定，没有做出规定(尽管在1984年11月召开的缔约方全体会议上规定，总干事在争端事项提交缔约方全体30天后可以从非政府专家名册中指定成立专家小组，但实践中总干事很少运用这一权力);至于缔约方全体应“迅速”审议专家小组报告并在“合理”时间内采取适当行动，更是没有明确的时间限制。在实践中，有时会导致贸易争端几年得不到解决。例如，1991年4月，瑞典向关贸总协定申诉，要求解决美国对其不锈钢板征收反倾销税的争端，1992年9月专家小组才正式成立，1994年4月27日，专家小组提出报告认为美国做法违反了东京回合达成的《反倾销协定》，但到1994年底，报告还没有通过。再如，1992年7月，日本向总协定申诉，要求解决欧共体对其车用录音带征收反倾销税的问题，1992年10月，决定成立专家小组，1993年10月25日，专家小组才正式成立，可是到1994年底，专家小组仍在工作，连报告都未拿出来。蒋德恩：“原总协定争端解决机制的缺陷与世贸组织新机制的特点”，载《国际贸易问题》1996年第7期，第8页。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(1)WTO涵盖协定;

　　(2)DSB通过的上诉机构报告;

　　(3)DSB通过的专家小组报告;

　　(4)国际习惯;

　　(5)一般法律原则;

　　(6)公法学家学说。当然，由于WTO自身包括其争端解决机构尚处在不断发展阶段，其法律适用问题必将随着争端解决机构的发展而不断发展。第三章国际贸易争端解决的法律解释问题研究

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　　(三)关贸总协定争端解决机制无力解决拖延与阻挠问题拖延甚至阻挠争端解决进程是总协定争端解决活动中长期存在的问题之一。拖延和阻挠有两种情况:第一，在专家小组成立阶段的阻挠或拖延;第二，在报告通过阶段阻挠理事会的报告通过程序。根据《东京谅解》规定，缔约方要求成立专家小组，该专家小组须经缔约方全体批准后才能成立。这种协商一致原则为被诉方单方面否决或阻碍专家小组成员的任命以拖延争端解决提供了条件。例如，1988年美国首次利用特殊301条款对巴西出口至美国的产品进行制裁，其理由是巴西没有给予美国公司的药品适当的专利保护。巴西于1988年8月，试图通过GATT1947争端解决机制解决双方争端，但美国在此后半年中一直阻挠专家小组的成立，直至1989年9月在六十多个国家的压力之下美国才放弃对专家小组成立的阻挠。Andreas F. Lowenfield，Remedies along with Right: Institutional Reform in the New GATT，The American Journal of International Law，Vol.88， No.3.1994，p.480. 由于GATT1947争端解决机制及其后来的修改和补充均坚持专家小组报告通过须由缔约方协商一致的原则，这等于给予了败诉方阻挠专家小组报告通过的权利。1979年以来因争端当事方阻挠而未通过专家小组报告的著名案例有：美国诉欧共体给予某些地中海国家柑橘产品优惠待遇(1982年6月美国投诉，欧共体及其他国家阻挠有利于美国的专家小组报告的通过);美国对欧共体桃子、梨子、水果开胃品等罐头和葡萄干的生产补贴案(1983年投诉，欧共体阻挠有利于美国立场的专家小组报告的通过);1983年美国诉欧共体小麦粉出口补贴案(由于专家小组做出的判决对美国不利，美国拒绝通过专家小组的报告);1983年美国又起诉欧共体对空心粉出口提供补贴，专家小组做出对欧共体不利的裁决，欧共体阻挠专家小组报告的通过。转引自余敏友：“关贸总协定争端解决活动的主要成就与问题”，载《国际法年刊》(1996)，法律出版社1997年版，第272页脚注。“协商一致原则”是GATT1947争端解决机制在法律上的重大弱点，使得被诉方或败诉方对专家小组的设立、专家小组报告的通过拥有否决权。在乌拉圭回合谈判期间，各缔约方及学者对于如何解决阻挠问题提出了不少建议，其中著名的有：“采用一致同意减二”或“排除争议当事方和已向专家小组做出陈述的第三方的协商一致”规则;理事会主席裁定败诉方阻挠专家小组报告的通过无效;美、加、欧共体等建议设立常设上诉机构等。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(四)关贸总协定争端解决机制的管辖权有限关贸总协定管辖内容仅仅局限于国际货物贸易领域，对于某些领域如国际投资、知识产权保护、服务贸易以及某些重要的敏感性商品如农产品和纺织品等无管辖权。例如，1982年3月26日，美国向总协定申诉，要求解决加拿大外国投资审核法的问题。美国提出申诉后，许多国家对成立专家小组发表不同看法，认为关贸总协定对投资问题没有管辖权。为避免这一敏感问题，专家小组提出审查的范围只限于发达国家投资法规中与贸易有关的部分，而不涉及发展中国家的投资法规。

　　(五)关贸总协定实体法规混乱关贸总协定实体法规混乱是总协定争端解决活动中最为棘手的问题之一。关贸总协定原本是一个由各种例外和各种规则组成的临时适用的多边贸易协定。在急剧变化的国际贸易关系中，为了维持建立在“条约必须信守”基础上的法律正义与根据实际情况维持各缔约方贸易利益之间的动态平衡，总协定根据各种现实进行了多次调整，总协定成为一个由各种法律文件组成的庞然大物。这个庞然大物既充满了活力和灵活性，又难以在各具体规定之间进行协调，从而使其争端解决机制无法找到可以正式适用的明确实体规范。这种实体法规则的混乱主要表现在：

　　(1)农产品贸易，因美国1953年引用GATT1947第25条豁免义务的规定和欧共体相继实施的差价税而游离于GATT1947之外;

　　(2)欧共体与其前殖民地国家缔结的大量“联系协定”式特惠制条约，作为最惠国待遇例外，虽不符合GATT1947第24条有关自由贸易区、关税同盟等最惠国待遇例外的规定，但缔约方全体又无力纠正;

　　(3)缔约方全体对纺织品贸易做出的变通，破坏了GATT1947第19条保障条款的原意，使之具有“选择性”，不仅使纺织品贸易游离于GATT1947体制，也为“灰色区域措施”开了方便之门。国际条约中的实体法规范和为保障其实施的程序规则，两者是相互依存的。正如德国的一位学者指出：“协定规则的执法，要靠有效的争端解决机制规则;反过来，争端解决机制规则的有效性要靠协定规则具有清楚而明确的规定，在法律规则的质量与其可执行性之间，从逻辑上说，是相互依存的。”转引自张若思：“多边贸易体制内争端解决制度的发展——从关贸总协定到世界贸易组织”，载《中国国际法年刊》(1996)，法律出版社1997年版，第300～304页。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　三、关于最具权威公法学家学说的适用问题《国际法院规约》第38条第1款第(4)项还列举了“各国最具权威的公法学家学说，作为确定法律规则的辅助手段。”公法学家的学说是指学者、法律专家及国际法庭对国际法问题的观点和意见。在GATT1947的争端解决实践中，在专家小组报告中引用最具权威公法学家的学说(以下简称学说)非常少见，但也有先例。例如在1992年美国葡萄酒进口限制案的专家小组裁决报告中，就引用了约翰·杰克逊(John H. Jackson)教授 和洛伯特·赫德克(Robert E.Hudec)教授的著作。GATT1947争端解决机构较少引用学者学说是可以理解的，因为GATT1947主张“权力导向型”而不是“规则导向型”的争端解决模式，在GATT1947争端解决中，法学学者作为专家小组成员的机会较少，而外交家又不太熟悉法学家的学说。然而在WTO争端解决机构中，学者已经逐渐成为专家小组成员，上诉机构的成员更是由在法学方面具有一定造诣的学者、律师或法官组成。正是由于他们参与了WTO争端解决，WTO争端解决机构报告才有可能经常引用学说。例如在1998年阿根廷纺织品进口限制案、Appellate Body Report，Argentinameasures Affecting Imports of Footwear，Textile，Apparel and Other Items，WT/DS56/AB/R(22 April 1998)，在其注176中引用了John H. Jackson学说，注184中引用了Keith Highet的学说，注185引用了Mojtaba Kazazi的学说。1998年印度专利保护案、Appellate Body Report，IndiaPatent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products，WT/DS50/AB/R (16 Jan. 1998)，在其注26中引用了F. Roessler 和E.U. Petersmann的学说，注52中引用了I. Brownlie的学说。 1998年欧共体荷尔蒙牛肉案、Appellate Body Report，EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，WT/DS26/R ( 13 Feb. 1998)，在其注86中引用了John. H. Jackson，E.U. Petersmann和P.A. Akakwam等人的学说。2000年韩国奶制品保障措施案、Appellate Body Report，KoreanDefinitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products，WT/DS98/AB/R (12 Jan. 2000)，在其注26中表明美国引用了M.Bronckers，M.Trebilcock and R. Howse等学者的学说。2002年美国综合拨款案、Appellate Body Report，United StatesSection 211 Omnibus Appropriations Act of 1998，WT/DS176/AB/R (1 Feb. 2002)，在其注122中引用了D.Gervais的学说。2002年美国境外销售公司法案Appellate Body Report，United StatesTax Treatment for “Foreign Sales Corporations”Recourse to Article 21.5 of the DSU by the European Communities，WT/DS108/AB/RW (29 Jan. 2002)，在其注119中引用了A.H. Qureshi 和M.J.McIntyre的学说，在注127中引用了A.H. Qureshi 、M.J.McIntyre、B.J.Arnold 和J.Schuch等人的学说。参见David Palmeter，Dispute Settlement in the World Trade OrganizationPractice and Procedure ，U.K.： Cambridge University Press，2004，第67页脚注。等，均引用了学者学说。专家小组成员中学者的增多，反映了成员方政府意识到多边贸易体系中法律的重要性，特别是上诉机构对专家小组法律裁决或法律解释的审查，更增加了争端解决机构对法律学者的重视。可以这么认为，最具权威公法学者学说在WTO争端解决机构中的应用范围将日益广泛。应该承认，WTO法作为新的法律体系，现在还很不完善，若全靠谈判制定新协定或规则，特别是对争论较大议题，可以说是举步维艰，消耗时日。而在现实生活中，随着经济全球化的加深，必然会出现大量复杂、新的贸易法律问题，而这些问题必须要求DSB迅速有效解决贸易争端。从这个意义上说，似有必要赋予DSB广泛的法律适用权;但另一方面，DSB又不得在WTO涵盖协定之外进行司法造法，破坏成员方之间权利义务的框架。对此，DSB必须保持微妙的平衡，因此，对于DSB而言，“并入说”和“自足说”均有其存在的价值，它们之间不是水火不相容，而是在不同场合下相互补充。从目前WTO争端解决实践看，笔者认为DSB把握的分寸及其到位：即在裁决实体权利义务关系时，只适用WTO涵盖协定，采“自足说”，以免背上司法造法之嫌;在涉及对特定条款含义的解释时，可适用非WTO协定以及国际习惯等其他国际法渊源，采“并入说”，以与时俱进地及时解决贸易争端(下章将详细阐述);对于成员方普遍接受为法律的国际习惯以及创设法律预期的裁决报告，DSB几乎是放手适用，以维持争端解决机制的一致性和可预见性。贺小勇：“分歧与和谐：析WTO争端解决机制的法律适用”，载《现代法学》2005年第5期，第186页。概括而言，对于WTO争端解决机构的法律渊源顺序，谨慎的观点似乎可以是： 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(1)物质因素，即各国的反复实践;

　　(2)心理因素，即各国的法律确信。各国的反复实践，包括国家的行为和不行为，而各国的法律确信是国际习惯的主观因素，国家可以通过明白表示或沉默而表现其法律确信，即认为该习惯规则具有法律拘束力。王铁崖：《中华法学大词典·国际法卷》，中国检察出版社1996年版，第229页。国际习惯是《国际法院规约》所明文规定的国际法的渊源之一。正如前文所指出的，国际习惯在WTO争端解决机构解释WTO涵盖协定和程序运作方面发挥了极其重要的作用，关于这点，“并入说”和“自足说”并没有大的分歧;他们的主要争论焦点在于国际习惯能否作为裁决争端双方实体权利义务关系的依据。“并入说”学者认为国际习惯如同WTO涵盖协定一样可以广泛适用，而“自足说”学者则持否定意见。国际习惯能否在实体争议中得到适用，这个问题首次引起关注的是1998欧共体荷尔蒙牛肉案的争端。在该案中，争论的一个重要问题是“谨慎原则”(precautionary principle)能否在卫生与动植物检疫措施争端中予以适用。所谓“谨慎原则”是指在科学依据不足时，成员方政府采取预防在先的卫生与动植物检疫措施。欧共体提出谨慎原则来支持其争议措施以风险评估为依据的主张。欧共体认为，适用谨慎原则意味着无须全世界科学家对风险的可能性和范围保持一致;也无须所有或大多数WTO成员适用相同的方式进行风险评估。《卫生与动植物检疫措施协定》(SPS协定)第5.1条和第5.2条既没有规定风险评估的特别方式，也没有禁止成员方适用谨慎原则进行风险评估。美国则提出谨慎原则尚未成为国际习惯法，与其说是一种原则毋宁说是一种“方法”(approach)。加拿大认为，谨慎原则是一种正在形成中的法律原则(an emerging principle of law)，以后可能发展成为《国际法院规约》第38条1款第(3)项规定的“文明国家承认的一般法律原则。”专家小组审理认为，即使谨慎原则可以被视为国际习惯法，但该原则亦不能推翻WTO协定中明确规定的条款;特别是SPS协定第5.7条已经包含了谨慎原则的含义，而欧共体又已经明确表示本案中不适用第5.7条。Panel Report，EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，WT/DS26/R ，adopted 13 February 1998，para. 8.157. 针对欧共体对该问题的上诉，上诉机构指出，谨慎原则是否能作为国际习惯法原则在学术界和法律事务界均有不同看法，例如，学者中诸如P.杉德(P. Sands)、J.克莫戎(J.Cameron) 和J.阿邦卡(J.Abouchar)持谨慎原则构成国际习惯法的观点，而其他学者诸如P.伯尼(P. Birnie) 和A.博尔(A.Boyle)则认为谨慎原则尚未构成国际习惯法。鉴于此，上诉机构认为，谨慎原则虽然可以被认为是国际环境法中的习惯规则，但是否能够被国际社会广泛接受为国际法从而构成国际习惯法尚不清楚。因此，由上诉机构来认定谨慎原则的法律地位既无必要，也不合适。Appellate Body Report，EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，WT/DS26/R，adopted 13 February 1998，para.123. “并入说”学者认为该案表明专家小组和上诉机构并没有一概拒绝非WTO协定的国际习惯的适用。Rao Geping，The Law Applicable by World Trade Organization Panels，Temple International and Comparative Law，Vol. 17，2003，p.136. “并入说”这种推论是不准确的，因为没有拒绝，并不表明可以适用。客观地看，在该案中，即使“谨慎原则”可以被视为国际习惯法，能否得到适用也不得而知，因为上诉机构的态度是不清晰的。在韩国影响政府采购案中，对于习惯国际法是否适用的问题，专家小组做出了肯定的回答。韩国影响政府采购案涉及非违法之诉的问题。传统的非违法之诉(nonviolation case)系指WTO涵盖协定签订后，某一成员方采取措施，使得另一成员方根据该成员方所做的减让而获得的合理预期利益受到损害，尽管该成员方采取措施并未违反WTO涵盖协定的条款。而本案的情形与传统的非违法之诉有所差别，本案的法律问题是，美国在条约谈判中的错误理解进而基于错误产生的合理预期能否依据DSU第26条非违法之诉得到解决。该问题涉及善意或错误缔约作为习惯国际法规则能否在争端解决机构中适用的问题。该案的专家小组认为，DSU第3.2条要求专家小组在具体争议中，根据解释国际公法的习惯原则，澄清WTO涵盖协定的现行规定。然而，WTO涵盖协定与国际习惯法之间的关系不仅仅如此。国际习惯法一般适用于WTO成员方之间的经济关系。这样的国际习惯法在与WTO涵盖协定没有冲突的情况下，或在WTO涵盖协定没有明确不同表述的范围内，予以适用。具体到本案，国际习惯法规则适用于WTO涵盖协定和WTO涵盖协定的缔结程序……鉴于此，专家小组决定，美国提出的利益丧失或损害的主张，应在普遍适用于条约的履行以及条约的谈判的国际法原则框架下进行审查。否则，对WTO贸易争议的一般性法律适用上将出现空白，而从WTO涵盖协定中看不出有意留下这种空白的意思。如果非违法之诉对本案中关于《政府采购协定》谈判中的善意和错误问题不能提供救济，如果有关善意与错误的国际习惯法规则不能予以适用，那么该案的争端就不能在WTO争端解决机构框架下得到解决。这将与国际法和WTO涵盖协定之间的正常关系不符。Panel Report，Koreameasures Affecting Government Procurement，WT/DS163/R，adopted 19 June 2000，para. 7.94-7.96. 条约错误(缔约错误)作为一项国际习惯法规则是通过国际常设法院和国际法院的案例发展起来的。虽然这些案例主要是关于错误不能作为条约无效的原因，但是，法院仍默视地接受错误可以使条约部分条款无效的理由。上述关于条约错误的观点由国际法委员会在1969年维也纳条约法会上编撰成为《维也纳条约法公约》第48条，该条规定：“错误 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(1)一国可以援引条约错误而使其接受条约约束的同意无效，只要错误是关于条约缔结时假定存在的事实或情势，且该事实或情势构成其接受条约约束的必要基础。

　　(2)如果一国由于自身行为造成错误，或者当时情形可以使该国注意到可能发生的错误，则该国不能适用第1款的规定。”《维也纳条约法公约》第48条实际上是对国际习惯编撰，专家小组认为不用怀疑它目前代表了国际习惯法，可以适用于本案。专家小组最后认为由于美国的条约错误不能满足《维也纳条约法公约》第48条第(2)款，因而错误不能作为利益丧失或损害的非违约之诉的法律基础。同上，para. 7.96。 值得指出的是，该案的专家小组虽适用了《维也纳条约法公约》第48条的规定，但该适用并不能印证非WTO协定可以在WTO争端解决机构中予以适用。之所以适用《维也纳条约法公约》第48条，是因为该条是对国际习惯的编撰。因此，从本质上而言，专家小组适用的是国际习惯，而非条约。一个条约，特别是多边条约，所订立的一个规则，可能由于很多第三国认为它们是应当或必须遵循的规则，而在一个相当长时间内反复实行，因而成为习惯国际法。在这种情形下，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是习惯国际法附着于条约而产生。周忠海：《国际法》，中国政法大学出版社2004年版，第103～104页。与此类似，对于WTO涵盖协定的解释问题，上诉机构适用《维也纳条约法公约》第31条、第32条规定的解释条约的规则，也是因为《维也纳条约法公约》第31条、第32条是解释国际条约的习惯的法典化，因此，上诉机构适用的实际上是国际习惯。有学者对WTO争端解决机构适用国际习惯的做法持不同观点。例如，大卫·帕米特(David Palmeter)指出：WTO与其前身GATT1947相似，是建立在国际协定而不是建立在国际习惯基础之上的。即使是WTO中最重要的法律原则，如最惠国待遇原则，既不是国际习惯法的编撰，也不是试图建立国际习惯法。相反，最惠国待遇只适用于成员方之间，对非WTO成员方则不给予最惠国待遇，除非另有双边协定。此外，根据《WTO协定》第16.1条规定：“除本协定或各多边协定另有规定外，世贸组织得受GATT1947缔约方全体和在GATT1947框架内设立的各机构所遵循的决定、程序和习惯做法的指导。”这里的“习惯做法”(customary practices)是否可以被认为是习惯国际法该学者持谨慎态度。因为这种习惯做法有可能不为所有的GATT缔约方所接受或者也没有被所有的WTO成员方接受为“法律”，缺乏构成国际习惯所要求的“法律确信”。David Palmeter，Dispute Settlement in the World Trade Organization， Klewer Law International，Vol. 36，1999， p. 49. 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　二、关于一般法律原则的适用问题一般法律原则，也就是《国际法院规约》第38条第1款规定的“为文明国家所承认的一般法律原则”，是国际法的第三个独立法律渊源。一般认为，一般法律原则是各国国内法所产生的基于各国之间的共同法律意识的原则。一般法律原则本身是产生国际法规则的一种特殊形式，是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源。其作用在于：当国际条约和国际习惯中缺乏适当的法律原则、规则以解决国际争端时，通过演绎、类推等方法从各国国内法律体系中产生用以解决争端的原则。值得指出的是，《国际法院规约》第38条第1款所假定的“文明国家”和其他国家之间的区别已经消失，所以只有世界上一些最主要的法律体系中被承认的法律原则，才可以被认为是“一般法律原则”。在WTO争端解决实践中，专家小组和上诉机构有时利用一般法律原则来支持其裁决理由。在美国羊毛衫和女童衣进口限制案中，上诉机构认为：如果申诉方提出诉请就等于提出了证明，那么没有哪一个争端解决程序可以实际运转，所以世界上所有的法庭，包括海牙国际法庭在内，都要求提出诉请的一方负有举证责任，这也是大多数国家普遍接受的原则。可见，上诉机构直接适用了“谁主张，谁举证”的一般法律原则。再如，“例外规则从严解释”作为一般法律原则就为WTO专家小组多次引用。1997年美国内衣进口限制案的专家小组裁决就是典型例证，该案的专家小组认为：“《纺织品与服装协定》第6条有关过渡期保障措施是第2条、第4条(除本协定或GATT1994的有关规定外，不得对成员方纺织品采取新的限制措施)的一项例外。此前GATT专家小组所公认的一条一般法律原则是：引用例外以证明其行为合法的当事方承担举证责任，以证明所引用的例外符合条件。因此，我们认为应由美国(被诉方)来证明它所采取的措施符合《纺织品与服装协定》第6条的要求。”Panel Report，Panel Report，United Statesrestrictions on imports of Cotton and Manmade Underwear，WT/DS24/R，adopted 25 Feb. 1997 ，para. 7.21. 但是，在1998年欧共体荷尔蒙牛肉案中，上诉机构明显推翻了“例外规则从严解释”的法律原则：“仅仅将某项条约规定为例外，这本身并没有赋予专家小组对该条款规定做从严或是从宽解释，而应该按照通常国际条约解释方法进行解释。”Appellate Body Report，EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，WT/DS26/R ，adopted 13 Feb. 1998，para.104. 在1998年美国海虾案中，上诉机构认为GATT第20条前言是对一般原则“善意原则”(good faith)的表述，“善意原则”(善意原则既是国际法的一般原则，也是文明国家承认的一般法律原则)主要是用于限制国家行使权力的自由幅度。正如上诉机构所指出的“善意原则是限制成员方政府滥用其权利的武器。”Appellate Body Report，United StatesImport Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，adopted 6 November 1998，para. 158. 善意原则在2000年韩国影响政府采购案中、在2002年美国综合拨款案和美国对日本热轧钢反倾销案中均有所体现。由此可见，一般法律原则在WTO争端解决实践中确实有可能适用。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　三、乌拉圭回合关于争端解决机制的谈判进入20世纪80年代，关贸总协定在争端解决方面出现了令人困惑的现象。一方面，由于缔约方在东京回合中签订的《东京谅解》以及1982年、1984年的几个部长级会议决议，许多实践中形成的关于争端解决的习惯做法用成文的形式确定下来，这使得争端解决制度无论是在机构还是程序上，都比以前有了明显的改进;然而，另一方面，争端解决的效率却在这一时期呈明显下降趋势，许多争端得不到解决，人们对争端解决中暴露的各种弊端愈来愈不满。主要问题表现为：专家小组的设立拖拉费时;专家小组的报告难以通过;缔约方全体对争端解决做出的裁决与建议难以监督执行等。80年代，美国依然是争端解决机制的主要利用者，美国总计提起了39起诉讼，有一半是针对欧共体的。随着争端数量的增加，利用争端解决机制中阻挠专家小组报告的通过、不执行专家小组报告的数量迅速增多。例如从1980年到1982年，美国起诉欧共体9个案件，专家小组共裁决了5个，其中4个支持美国诉讼，但是由于欧共体的阻挠，这些裁决报告没有一个被缔约方全体通过。与此同时，欧共体开始改变战略，从以前总是试图阻止争端解决机制进行的被诉方转变为积极利用争端解决机制的申诉方。在80年代，欧共体总共提起了26起诉讼，而前20年，欧共体总共才提起了4起诉讼。在经济全球化的趋势下，几乎所有国际经济、金融机构如世界银行、多边投资担保机构、欧盟、北美自由贸易区均有强化其争端解决机制的趋势。在这样的国际经济发展的大趋势下，在多边贸易体制内建立一个什么样的争端解决机制才能适应现实和未来发展的需要，成为乌拉圭回合谈判的重点内容之一。 1986年9月关贸总协定各缔约方部长级会议宣言确定了关于争端解决机制谈判的目标，即为建立一个能迅速有效解决贸易争端、对全体缔约方都有利的制度，谈判应朝着改善和加强争端解决规则和程序的方向努力，同时谈判将确保能建立使关贸总协定的规则更为有效、更具有执行力的争端解决机制;谈判应包括订立监督条款以促进对争端解决裁决的履行。Ministerial Declaration on the Uruguay Round，20 Sept. 1986， GATT BISD，33d Supp. p.19 (1987). 乌拉圭回合关于争端解决机制的谈判大致可以分为两个阶段。第一阶段(1986～1989)主要围绕以下五个问题进行讨论：

　　(1)争端解决机制的性质;

　　(2)是否授予自动成立专家小组的权利;

　　(3)专家小组报告做出的时限; 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(4)专家小组报告是否可以自动通过和生效;

　　(5)专家小组报告执行的时限以及不执行时贸易报复的权限。谈判中，争端机制的历史分歧依然存在。美国竭力主张加强争端解决机制的司法性，它提出引入具有司法强制力的争端解决机制、无须GATT1947理事会讨论迅速建立专家小组、以“反向共识”方式通过专家小组的报告(即除非理事会协商一致反对采纳报告，否则报告自动通过)等。在此期间，美国为加强其谈判地位，在美国对外贸易法中修改增加了著名的301条款。301条款的主要规定为，如果其他国家不能有效保护美国根据国际贸易条约所享有的权利，且GATT1947不能为美国提供及时有效的救济，美国则可以撤销其对侵害国的减让义务或对其采取歧视性的贸易措施。日本则坚持以双边磋商作为争端解决的基础并主张维持现行主要程序;欧共体国家希望建立一个灵活的、具有较大弹性的争端解决机制。Terence P. Stewart，The Uruguay Round: A Negotiating History，Vol. II，1993，p.2761. 第一阶段谈判的成果是1989年缔约方全体通过的《GATT争端解决机制规则和程序的改进的决议》。这个决议表明美国在谈判中占了上风，例如对成立专家小组和专家小组做出报告的时间做了明确规定。但是决议依然保留了成立专家小组和通过专家小组报告需要缔约方全体一致同意的实践做法。谈判的第二阶段(1989～1993)，关于争端解决机制“势力导向型”与“规则导向型”的争论更加尖锐。这是因为，就在这一时期的谈判过程中，争端解决失败的数量又大为增加，许多争端当事方拒绝履行理事会通过的裁决与建议，试图以此加强自己在谈判中的地位;而美国依据其301条款频繁实施单方面报复措施成为谈判中的众矢之的。为了换取美国或其他谈判方放弃使用单边贸易措施，欧共体及其他一些国家转而支持建立一个司法性更强的争端解决机制，这一转变对谈判最终达成协定起了巨大作用。各谈判方同意对争端解决机制进行进一步改进：

　　(1)赋予缔约方自动成立专家小组的权利;

　　(2)在限定的时间内自动通过专家小组做出的报告，除非全体一致不予通过;

　　(3)设立对于专家小组报告中错误部分的纠正程序，为防止败诉方施加政治影响，成立类似于上诉法院的上诉机构，并予以严格的复审时限;

　　(4)规定当报告未在合理时限内执行时胜诉方启动贸易报复的条件。体现第二阶段谈判成果的“争端解决谅解”(Understanding on Dispute Settlement)被列入1990年10月的谈判主席文本，1991年12月又被列入邓克尔文本。邓克尔文本明显旨在建立一个较严格的、具有较强司法性的争端解决机制，并将争端解决机制与乌拉圭回合达成的“一揽子”协定相联系，实际上使争端解决机制突破关贸总协定的范围而在更为广泛的贸易领域适用。为了尽快结束乌拉圭回合谈判，尽管各方并不完全同意邓克尔文本的草案，但各方还是一致同意以邓克尔文本草案为最后文件的基础，并成立了一个法律起草小组负责对该草案进行技术性修改。在此基础上终于诞生了乌拉圭回合谈判的最后文件(1994年4月15日签署)，其中《争端解决规则和程序的谅解协定》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称《谅解协定》或DSU)便是世贸组织贸易争端解决的程序法律依据。可以说，DSU的达成，使得GATT1947从一个“势力导向型”为主的贸易体系向“规则导向型”为主的机制转变。尽管人们依然承认在WTO成立后，政治因素仍然在多边贸易体制中发挥极其重要的作用，但是DSU的达成，表明各成员方致力于建立一种综合救济的法律体系，希望在该体系中成员方的权利与义务能够相互平衡。Andreas F. Lowenfeld，International Economic Law，New York: Oxford University Press， 2002， p.150. 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　二、关于上诉机构裁决报告的适用问题如同专家小组报告一样，DSB通过的上诉机构的裁决报告只对特定争端当事方有法律上的约束力，而不能创造具有法律约束力的先例。在印度专利保护案中，专家小组指出：“专家小组不受此前上诉机构裁决的约束。”Panel Report，Indiapatent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products，WT/DS79/R ，adopted 22 September 1998，para.7.30. 尽管专家小组这样宣称，但专家小组实际上就像普通法系国家的下级法院遵循上级法院的判决一样对待上诉机构的裁决报告。笔者认为，相比而言，上诉机构所做出的裁决报告的适用效力似应高于专家小组的裁决报告，原因在于上诉机构的裁决报告与专家小组的裁决报告有如下几个重大差别：第一，上诉机构与专家小组之间的关系如同上诉法院同初审法院之间的关系。DSU第17.13条规定：“上诉机构可维持、修改或撤销专家小组的法律结论或法律解释。”因为上诉机构对案件的裁决具有终审性质，专家小组如果简单地拒绝适用以前上诉机构做出的裁决，往往面临会被上诉机构改判的可能。即使专家小组不愿意遵循上诉机构以前的某个裁决，它也应尽可能将本案与上诉机构以前裁决的案件区分开来，以期能说服上诉机构认同其不同的裁决。但能否说服上诉机构则不得而知，因此在实践中，专家小组可能更愿意遵循上诉机构先前裁决而避免被改判的风险。第二，上诉机构的裁决报告具有更高的稳定性。原因有二：其一，专家小组的报告有被上诉机构修改、推翻的可能，而上诉机构所做出的裁决报告几乎没有被修改或推翻的可能。这是因为，DSB对上诉机构裁决报告采取的是“反向共识”通过模式，即除非所有WTO成员方协商一致拒绝通过才不予通过。这种可能性在现实中微乎其微，因为胜诉方通常不会反对有利于自己裁决报告的通过。其二，上诉机构是由7名人员组成的常设机构，而专家小组则是由秘书处或总干事从专家小组指示性名单或从总干事熟悉的专家中临时确定，每个案件的专家小组都可能不一样。上诉机构在审理上诉案件时，虽然是由3名上诉机构成员组成一个上诉庭(division)审理上诉并全权做出裁决，但在做出裁决之前都要征询上诉机构其他4名成员的意见。因此，从某种意义上而言，上诉机构是集体裁决(collegial)。因而，上诉机构成员若要推翻以前的裁决，就意味着推翻以前他们自己或与他们关系密切同事所做的裁决，这种情形在专家小组程序中不大可能出现。正像萨哈布丁法官所指出的：“一旦设立常设司法机构，就为进一步发展法律提供了另一种机制。”Modamed Shahabuddeen，Precedent in the World Court，Grotius，Cambridge，1996，p. 45. 第三，相比较而言，上诉机构成员比专家小组成员法律素质要求更高。DSU第8.1条对专家小组成员资格进行了规定，即“专家小组应由政府和/或非政府资深人士组成，包括曾在专家小组办过案件的人员，或当过成员方或GATT1947缔约方的代表，或当过某WTO涵盖协定委员会的代表、秘书处人员、曾讲授或出版国际贸易法或政策专著的人士，以及曾任成员方高级贸易政策的人员。”而DSU第17.3条对上诉机构成员任职资格则要严格，“上诉机构应由在法律、国际贸易和各WTO涵盖协定所设内容方面具有公认权威的著名人士组成。”法律资格方面的严格要求使得上诉机构裁决报告具有较高权威性。对于上诉机构裁决报告的地位问题，有些WTO成员方也有不同看法，例如在美国海虾案执行争端的上诉中，马来西亚对专家小组频繁引用上诉机构的裁决很反感。上诉机构在其裁决中专门就这一问题进行了针锋相对的回答：“马来西亚反对专家小组屡屡引用我们在海虾案中的推理。专家小组所依据的、我们在该案中的推理并非dicta(法官在法院判决中发表的个人意见，无法律约束力者)，而是我们的裁决所不可或缺的内容。专家小组引用它们是对的，依据它也是正确的。该专家小组屡屡引用我们对海虾案的裁决不值得大惊小怪。实际上，我们希望专家小组这样做。专家小组也必须考虑我们对这个问题上的意见，这是必然的，因为我们曾推翻了原专家小组对这个问题上的某些看法，而更为重要的是，它为未来专家小组提供了解释的指导意见……重视已获得通过的上诉机构报告中的推理，因为它直接关系到专家小组所审理的问题的主张，专家小组用我们的裁决作为它的推理工具是对的。”Appellate Body Report，United StatesImport Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/RW，adopted 6 Nov. 1998，para. 107-108. 由此可见，上诉机构通过自身宣言的形式表达了其裁决报告的法律地位，强化了其裁决报告被专家小组适用的倾向。对于上诉机构裁决报告的地位，我国研究WTO方面的著名学者赵维田先生提出他自己的看法：“无论是从发展WTO法学的需要，还是完成DSU第3条总则中所要求的为多边贸易体制提供可靠性和可预测性的总目标来说，用司法来保持WTO顺利运转，发挥裁决先例的约束力是必不可少的环节。在这个大目标下，上诉机构凭借自己在WTO司法权力结构中的地位，把经过自己精心裁定的案件作为可遵从的先例，乃至在后续同类案件中反复引用与诠释，以求达到更完美、更合理的境界，累积形成解释WTO条款的后续惯例是件好事，应予肯定。当然，上诉机构并非万能的上帝，它所做出的裁决是否恰当，尽善尽美，或者出现差错，都是可以讨论的。只有发现裁决不对，它自己可推翻以前所做的推理和解释。即使是普通法系的遵从先例原则，也允许后人推翻、修改，也不是一成不变的。人们说法律固有保守性，但不会允许它不求新的创造和新的发展，变成一潭死水。”赵维田：《WTO的司法体制》，上海人民出版社2004年版，第88页。第四节其他国际法渊源的适用问题 其他国际法渊源指的是国际习惯、一般法律原则、最高权威公法学者学说在WTO争端解决机构中的适用问题。一、关于国际习惯的适用问题国际习惯(international customs)，又称习惯，是各国重复类似的行为并被认为具有法律约束力的结果。国际习惯由两个要素组成： 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　第三节司法判例的适用问题“司法判例”是《国际法院规约》第38条第1款第(4)项规定的国际法的辅助性渊源，该项的适用须与第59条结合起来考虑，第59条规定国际法院做出的裁决只对争端方有法律上的约束力。这就意味着，一方面国际法院可以适用其以前已经做出的司法判例作为其法律渊源，另一方面，以前的司法判例对国际法院又没有法律上的约束力，即国际法院可以遵从先例，也可以不遵从先例。正如萨哈布丁法官所指出的：“尽管国际法院有权不遵从先例，但法院很少行使此项权利。”Modamed Shahabuddeen，Precedent in the World Court，Grotitus，Cambridge. 1996， p. 13. 即国际法院形成事实上的遵循先例(de facto stare decisis)。在WTO框架下，专家小组或上诉机构所作的裁决报告是DSB的司法判例，DSU没有对争端解决机构的司法判例的法律地位做出规定。但在争端解决实践中，WTO争端解决机构几乎复制了国际法院对待司法判例的态度，使DSB通过的裁决报告成为事实上除WTO涵盖协定外另一重要的法律渊源。一、关于专家小组裁决报告的适用问题专家小组在审理案件时是否要遵循先前专家小组对相同案件的裁决，这个法律问题较早出现在GATT1947时期美国对金枪鱼进口限制案中。该案专家小组认为：“欧共体承认在GATT1947体系中，不存在遵循先例的原则，因为GATT1947争端解决机构没有如国内司法体系那样的审级结构。这在大多数国际司法机构存在同样的情形。但是，这些国际司法机构通常非常小心地维持其先前裁决，以维护司法机构裁决的一致性。GATT1947亦如此，需要裁决的一致性以保证国际贸易体制的可预见性和稳定性”。GATT Panel Report，United StatesRestrictions on Imports of Tuna，DS33/1，10 June 1994，unadopted，33 I.l.M.839 (1994). 该报告未被GATT1947缔约方全体通过，因此其法律价值当然大打折扣。正如日本酒类税收案上诉机构所指出的：“未通过的专家小组报告无论是在GATT1947体系还是在WTO系统中，都没有法律地位……但以后的专家小组可能从这些相关的裁决报告中发现一些有用的法律解释或理由。”但是，该裁决报告毕竟反映了GATT1947时代的专家小组保持裁决报告一致性的愿望。对于已经通过的专家小组裁决报告的适用效力，日本酒类税收案的专家小组与上诉机构看法不尽一致。在讨论WTO法律体系框架或WTO涵盖协定时，对于GATT1994到底包含哪些内容，其中一项就是“在WTO协定生效前，按GATT1947规定已经生效的GATT1947的缔约方全体的其他决定(other decisions)。”GATT1947全体缔约方通过的专家小组裁决报告是否是缔约方全体的“其他决定”，从而构成GATT1994，进而成为WTO涵盖协定并可以作为DSB直接适用的法律争议由此产生。Decision一词含义较广，不仅包括有关决议、决定，还包括法院的裁决，当其为复数形式decisions时也指法院的判例。那么包含于GATT1994的其他决定是否含有判例的意思呢只从字义表面看似乎无法排除。按GATT1947专门解决争端的第23条规定，对缔约方之间的争端若双边磋商解决不了，则可将该问题提交给缔约方全体，缔约方全体应迅速审查并向有关缔约方提出适当裁决或建议。后来在争端解决实践中，缔约方全体将此项职责委托给专家小组来执行，而专家小组做出的裁决报告，则须经缔约方全体以协商一致(consensus)的方式通过。这样，从运作程序上看，通过的专家小组报告似乎就获得了“缔约方全体其他决定”的地位，从而构成GATT1994的一部分。赵维田：《WTO的司法机制》，上海人民出版社2004年版，第77页。日本酒类税收案专家小组持这种观点，认为：“GATT1947缔约方全体通过的专家小组报告是GATT1994不可分割的组成部分，因为它是GATT1994第1条(b)(4)项中的GATT1947缔约方全体通过的其他决定。”Panel Report， JapanTaxes on Alcoholic Beverages，WT/DS8/R，adopted 1 November 1996，para. 6.10. 上诉机构则认为，虽然GATT1947专家小组报告是缔约方全体的决定通过的，但通过专家小组裁决报告的决定依据GATT1947不构成缔约方全体对该专家小组报告中的法律解释的同意。GATT1947体制下普遍接受的观点是，通过的专家小组裁决报告中的法律结论和建议只对该特定案件的争端当事方有约束力，历史上，据GATT1947第23条通过的专家小组裁决报告的决定，与缔约方全体根据GATT1947第25条的联合行动(joint action)是不同的。缔约方全体在决定通过专家小组裁决报告时，并无意使该决定成为对GATT1947相关规定的有权解释(definitive interpretation)，GATT1994也无如此预期。这是因为，根据《WTO协定》第9.2条，只有WTO部长级会议和总理事会享有解释《WTO协定》和其他多边贸易协定的专有权，该解释决定应由成员的四分之三多数通过;此外，DSU第3.9也明确规定，本谅解的规定不得损害成员方寻求通过《WTO协定》做出决定的方式对有关协定的规定做出有权解释。鉴于这些理由，上诉机构不同意专家小组的关于GATT1947已通过专家小组裁决报告构成GATT1994第1条b(4)项规定的“GATT1947缔约方全体的其他决定。”Appellate Body，JapanTaxes on Alcoholic Beverages，WT/DS8/AB/R ，adopted 1 November 1996，para. 90-97. 正如约翰·杰克逊(John H·Jackson)教授所指出的：“假定把被通过的专家小组报告作为GATT1994的一部分，它将会有很强的法律效力，在此情况下，甚至比先例还要大，实际上会和条约文本一样具体法律约束力。”John H. Jackson，The Jurisprudence of GATT and WTO，转引自赵维田：《WTO的司法体制》，上海人民出版社2004年版，第78页。对于通过的专家小组裁决报告的法律地位问题，上诉机构指出：“经DSB通过的专家小组报告，在WTO成员方之间创设了一种法律上的合理预期，即此后任何争端凡与这些报告有关时，通过的报告都会受到考虑。但是，除对争端当事方有约束力外，通过的专家小组报告对其他各方没有法律上的约束力。”Appellate Body，JapanTaxes on Alcoholic Beverages，WT/DS8/AB/R，adopted 1 November 1996，para. 97. 上诉机构前成员松下满雄教授曾这样描述DSB是如何对待其先前的裁决报告的：“应该强调的是，专家小组裁决报告实质上形成了先例。实际上，虽然WTO并没有明确规定遵循先例(stare decisis)理论，但是普通法系理论正成为WTO法的突出特征。”Mitsuo Matsushita，5 Selected GATT/WTO Panel Reports: Summaries and Commentaries，Tokyo，Fair Trade Center，1999，para. 67. 在印度专利保护案中，专家小组指出：“先前专家小组或上诉机构裁决报告对嗣后专家小组审理案件没有法律约束力，即便前后案件事实情况相同……但是，我们会考虑先前专家小组或上诉机构裁决报告中的结论或理由。此外，DSU第3.2条强调WTO争端解决机构必须在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面发挥作用，我们必须对此目标给予高度关注，避免做出前后不一致的裁决。” Panel Report，IndiaPatent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical ProductsComplained by EC，WT/DS79/R， adopted 22 September 1998，para. 7.30. 专家小组裁决报告对后案审理具有强有力的说服力而不具有法律约束力，这种法律地位在WTO争端解决实践中表现为举证责任的承担问题，即主张先前专家小组裁决报告不可以适用的当事方必须证明为什么不能适用。从争端解决机构的实践来看，这种证明是比较困难的，但也有成功的先例。例如在日本酒类税收案的专家小组裁决中，对于如何解释GATT1994第3.2条国民待遇中的“相同产品”，专家小组拒绝遵循1992年GATT1947通过的美国葡萄酒进口限制案专家小组提出的“目的与效果测试标准”(aimandeffect test)来判断产品是否相同。David Palmeter，Dispute Settlement in the World Trade OrganizationPractice and Procedure ，U.K.: Cambridge University Press，2004，p. 58. 由此可见，DSB通过的专家小组裁决报告具有强有力的说服力，可以被视为某种没有约束力的先例，法律地位如同美国法院对待同级法院所做出的裁决。作为实践做法，WTO成员方在其争端中不断引证先前专家小组做出的判决;专家小组也会在其裁决报告中考虑已通过的报告中所载明的判决理由。由于从法律上而言，先前专家小组裁决报告毕竟没有普遍约束力，因此，专家小组在引用其先前裁决报告时用词普遍比较谨慎，经常使用“注意到”(note)、“回忆起”(recall)等中性词，避免使用法律味很强的词语。在1997年美国内衣进口限制案的专家小组裁决中，专家小组在大段引用前一专家小组的裁决后提出“我们认为该裁决具有极大的法律约束力(great force)”，Panel Report，United Statesrestrictions on imports of Cotton and Manmade Underwear，WT/DS24/R ，adopted 25 Feb. 1997， para. 7.12. 像这种法律味很浓的词语在专家小组裁决报告中并不多见。对于WTO争端解决机构而言，事实上遵循先例的做法能使专家小组成员利用其前任们的智慧，对类似案件适用于类似的法律，不因争端当事方的变化而变化，保持了法律适用的连续性和一致性。这不仅使法律可预见性增强，而且也增加了裁决的合法性(legitimacy)。对于WTO争端解决机构而言，裁决的合法性尤为重要。因为WTO争端解决机构不拥有像国家司法机构那样的强制执行力，只能依靠裁决的合法性增加其裁决的说服力。此外，遵循先例还有利于提高争端解决机构的效率，因为对于相同的法律问题，过去的争端裁决报告可以为当前争端的解决提供思路，而不必另起炉灶。考察WTO争端解决机构专家小组的判例，人们有时也会发现专家小组做法并不完全一致。例如，在有关《纺织品与服装协定》争端的两个案件中，一个是美国内衣进口限制案，另一个是美国羊毛衫和女童衣进口限制案，该两案的先决问题都涉及审查标准问题。在对待1985年专家小组裁决报告的问题上，两个专家小组态度明显不同。美国内衣进口限制案的专家小组认为1985年专家小组裁决报告具有极大的法律效力;而审理美国羊毛衫和女童衣进口限制案的专家小组却拒绝适用1985年专家小组的裁决报告。该案的专家小组认为：“我们不认为该报告与本案有关联性……1985年专家小组裁决报告年代久远……该报告是对不同协定做出的另外解释……《纺织品与服装协定》对于纺织品问题创立了一个新的机制;DSU也为专家小组创设了新的规则。”Panel Report，United StatesMeasures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India，WT/DS33/R，adopted 23 May 1997， para.7.15. 美国羊毛衫和女童衣进口限制案的专家小组不仅视1985年专家小组的裁决为不同裁决，而且对两个月之前处理同一问题的美国内衣进口限制案专家小组的裁决也置之不理。对于这两个专家小组裁决，有人认为可能美国羊毛衫和女童衣进口限制案的专家小组在准备其裁决报告时并不知道美国内衣进口限制案的专家小组裁决。David Palmeter，Dispute Settlement in the World Trade OrganizationPractice and Procedure ，U.K.： Cambridge University Press，2004，p.60. 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　第二节国际贸易争端解决机制的范围及其法律原则以乌拉圭回合建立起来的WTO争端解决机制，目前受其约束的成员方为150个，包括美国、欧共体、中国、加拿大、日本等约占世界95%以上的国际贸易均受其管辖。由此可见，WTO争端解决机制是当前国际贸易争端解决中最有影响的机制。

　　一、《谅解协定》的管辖范围

　　(一)DSU管辖的协定类型当世贸组织的成员方之间发生贸易争端时，若一方有意将争端投诉到世贸组织，则须首先认定该项争端是否在世贸组织争端解决机制的管辖范围之内。DSU明确规定，世贸组织争端解决机制的管辖范围包括涉及源于以下类型的贸易争端：

　　1.世界贸易组织的各项贸易协定这些贸易协定包括：

　　(1)《WTO协定》;

　　(2)多边货物贸易协定：《1994年关贸总协定》、《农业协定》、《卫生与动植物检疫措施协定》、《纺织品与服装协定》、《技术贸易壁垒协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《关于履行1994年关贸总协定第6条的协定》(反倾销协定)、《关于履行1994年关贸总协定第7条的协定》(海关估价协定)、《装运前检验协定》、《原产地规则协定》、《进口许可证程序协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《保障措施协定》;

　　(3)《服务贸易总协定》;

　　(4)《与贸易有关的知识产权协定》;

　　(5)《争端解决规则与程序的谅解协定》;

　　(6)各复边贸易协定(Plurilateral Trade Agreement)。从法律上讲，复边贸易协定不属于乌拉圭回合“一揽子接受”的范围，其生效与接受从其自身的规定。也就是说，凡是GATT1947的缔约方，即使不接受复边贸易协定，也可以成为WTO的成员。同样，不是GATT1947的缔约方，在申请加入WTO时，也无须以接受复边贸易协定为条件。而对于前五类多边贸易协定，则是“一揽子”协定，即WTO成员方必须全部接受，不允许选择接受，并对所有WTO成员方有约束力。从上列协定可以看出，世贸组织的争端解决机制不仅适用于多边货物贸易协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定等有关贸易本身的争端，也适用于《WTO协定》和《谅解协定》本身。上述五方面的多边贸易协定可笼统称之为“WTO涵盖协定”(covered agreements)。这里需要说明的是，WTO争端解决机制对复边贸易协定的适用，应以每个复边协定的参加方通过列出适用DSU的条件的方式加以适用。由于目前尚存的两个复边贸易协定，即《政府采购协定》和《民用航空器贸易协定》，因其明确规定有关贸易争端解决适用《谅解协定》，因而也是《谅解协定》附件一所列的“WTO涵盖协定”。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　2. DSU普通程序与其他WTO涵盖协定的特别程序的关系应该指出的是，在乌拉圭回合达成的各项多边贸易协定中，有一些规定了适合其本协定的争端解决的特殊或补充的规则和程序，这些协定中所规定的争端解决的特殊或补充规则和程序可能与《谅解协定》中规定的一般程序与规则不完全一致。这样，在解决有关当事方的争端之前，就存在一个先决问题，即到底应适用哪个协定规定的争端解决规则和程序。为此，《谅解协定》第1.2条做出了规定：本谅解的各项规则和程序的适用，应从属于附件二中各有关协定所含的特殊或补充的规则和程序。换言之，当本《谅解协定》中的各项规则和程序与附件二中列出的各具体协定中的特殊规则和程序发生冲突时，这些特殊的规则和程序应当优先。具体而言，这些特殊或补充的规则和程序主要体现于以下协定：

　　(1)《卫生与动植物检疫措施协定》第11.2条规定，在涉及科学或技术问题的卫生与动植物检疫措施争端中，专家小组应寻求其与争端各方磋商后的技术专家的帮助。为此，专家小组在争端一方的请求下或其主动设立技术专家咨询小组或咨询有关国际组织。

　　(2)《纺织品与服装协定》第2.14条、第2.21条、第4.4条、第5.2条、第5.4条、第5.6条、第6.9条至第6.11条、第8.1条和第8.12条。由于《纺织品与服装协定》于2005年1月1日终止，因此，该协定中的特殊争端解决条款也随之终止。

　　(3)《贸易技术壁垒协定》第14.2条至第14.4条以及附件二的有关规定，专家小组可自行或应争端一方的请求，设立技术专家小组，向专家小组提供详细的技术性问题;附件二对技术专家小组的组成做了详细规定。

　　(4)《关于履行1994年关贸总协定第6条的协定》(反倾销协定)第17.4条至第17.7的规定，根据这些规定，向争端解决机制提起设立专家小组审理反倾销措施的争议范围被限制为最终反倾销措施、临时反倾销措施或价格承担;换言之，未出现这三种反倾销措施前，不得就反倾销调查程序提出反倾销贸易争端。WTO争端解决机构对反倾销措施与反倾销协定的适用应在一定程度上遵循反倾销当局的事实裁定和法律解释。

　　(5)《关于履行1994年关贸总协定第7条的协定》(海关估价协定)第19.3条至第19.5条，附件二第2(f)条、第3条、第9条和第21条。主要是规定海关估价技术委员会作为一个组织机构，可协助专家小组和争端各方解决估价方面的争议，在争议的磋商阶段，海关估价技术委员会还可应争端方的要求提供技术帮助和建议。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(三)关于豁免的问题在欧共体香蕉案中，涉及欧共体与非加太地区签订的第四个《洛美协定》在多大程度上适用的法律问题。1989年12月，欧共体与非洲、加勒比海和太平洋地区七十多个发展中国家签订了第四个《洛美协定》(the Fourth Lome Convention)，给予非加太地区发展中国家优惠的非互惠市场准入特惠，即非加太国家生产的全部工业品和99.5%的农产品均可以免税进入欧共体市场，而欧共体产品进入非加太国家市场时仅仅要求享受最惠国待遇。此外，由于考虑到单纯使用关税措施并不足以确保非加太国家的某些产品具备足够的竞争能力进入欧共体市场，因而双方通过另行签订了某些单项议定书形式，对香蕉、糖、牛肉、朗姆酒等产品做出进一步特殊安排，并将相关议定书作为附件并入《洛美协定》。朱榄叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第14页。1994年10月欧共体和其他非加太国家申请GATT1994缔约方全体对欧共体给予非加太国家的优惠措施予以最惠国待遇豁免;同年12月9日GATT1994缔约方全体同意给予豁免。该豁免决定规定：“在遵守下列条件下，允许欧共体在按第四《洛美协定》所要求的优惠待遇的必要范围内，向非加太国家的产品提供特惠待遇，该待遇可免除GATT第1条第1款的最惠国待遇义务。”1996年10月，根据WTO有关豁免的谅解和《WTO协定》第9条规定的程序，将该项豁免延长至2000年2月29日。该案争议的实质问题是，《洛美协定》要求的优惠待遇范围是什么要回答该实质问题，专家小组必须适用非WTO协定的《洛美协定》。欧共体与非加太国家提出专家小组无权审理该问题;只有欧共体和非加太国家才有权决定《洛美协定》要求的优惠待遇范围，因为它们是《洛美协定》的缔约方;专家小组应遵循欧共体和非加太国家作为洛美协定缔约方的解释。Panel Report，European CommunitiesRegime for the Importation，Sale and Distribution of BananasComplained by the United States，WT/DS27/R/ECU， para.7.97. 专家小组不同意这种观点。专家小组认为欧共体与非加太《洛美协定》优惠待遇起先得到GATT1994缔约方全体豁免;该豁免随后被WTO所采纳。很明显，该豁免自身是GATT1994的组成部分，当然是WTO涵盖协定。既然豁免明确提到“《洛美协定》所要求的优惠待遇的必要范围内所采取的措施”，那么，专家小组必须首先搞清楚什么样的优惠措施是《洛美协定》所要求的，当然要适用第四个《洛美协定》。上诉机构支持专家小组的裁决。这种豁免决定中的并入方式类似于明示并入的方式，只不过前者是通过《WTO协定》第9条规定的豁免程序并入，而后者是通过乌拉圭回合“一揽子”协定的方式并入。不管通过何种方式并入非WTO协定，都会遇到同样一个法律问题，即这些被并入的非WTO协定如果发生变化或修改，WTO成员方之间的相关权利义务关系是否会随之修改对此不能一概而论，要具体问题具体分析。对于并入时已经明确指定条约文本的非WTO协定，则要严格适用并入时的条约文本。例如，TRIPS协定脚注2对并入的非WTO协定的知识产权公约文本进行了明确界定：在本协定中，《巴黎公约》指的是《保护工业产权巴黎公约》;《巴黎公约》(1967)指的是1967年7月14日该公约的斯德哥尔摩文本。《伯尔尼公约》指的是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》;《伯尔尼公约》(1971)指的是1971年3月24日该公约的巴黎文本。《罗马条约》指的是1961年10月26日在罗马通过的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》。《关于集成电路的知识产权公约》指的是1989年5月26日在华盛顿通过的该条约。因此，对于此后这些知识产权条约内容的修改，不能影响WTO成员方在知识产权方面的权利义务，也不能成为WTO的法律渊源。对于并入时没有具体指明公约文本的，在实践中，DSB倾向于采用最新文本。例如，在加拿大根据DSU第21.5条诉巴西是否执行DSB裁决案中，专家小组认为，被并入SCM协定中的《关于官方支持的出口信贷规则的指南》应该指的是最新文本，而不是SCM协定生效时的文本。Panel Report，BrazilExport Financing Programm for AircraftSecond Recourse by Canada to Article 21.5 of the DSU，WT/DS46/RW/2，adopted 23 August 2001，para. 5.79. 鉴于以上对DSU和争端解决机构的实践分析，我们可以得出这样结论：相对于其他非WTO协定而言，作为解决WTO成员方之间实体权利义务关系的法律依据，WTO法是自足性的法律体系(selfcontained regime)。非WTO协定不可以作为裁决争端双方实体权利义务关系的法律依据;非WTO协定只有在被并入WTO涵盖协定时才有可能得到适用。这是因为，WTO争端解决机构毕竟不同于国际法院，国际法院实行的是自愿管辖原则，而WTO争端解决机构实行的是强制性管辖原则;国际法院管辖的案件涉及的范围非常广泛，“法院之管辖包括当事国提交之一切案件，及联合国宪章或现行条约及协定中所特定之一切事件”，周洪钧：《国际公约与惯例》，法律出版社1997年版，第616页。WTO争端解决机构管辖范围则相对有限，“DSU应适用于根据WTO涵盖协定提起的所有争端”。DSU第1条，参见《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2001年版，第354页。如果将非WTO协定引入争端解决机构，则使WTO成员方在签署其他任何条约时面临未来被WTO强制管辖的不确定性，从而可能对WTO争端解决机构抱有戒备甚至怀疑的态度。这不仅不能提高争端解决机构的管辖范围，反而会削弱争端解决机构的作用。此外，由于参与国际事务能力的不同，在签订国际条约中，发达国家往往具有较大发言权，因此，将非WTO协定作为实体法引入争端解决机构可能并不符合发展中国家的利益。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　二、关于非WTO协定被并入WTO涵盖协定的问题非WTO协定只有在被并入WTO涵盖协定时，方可作为DSB裁决WTO成员方之间实体权利义务关系的适用法。

　　(一)关于明示并入实际上，若谈判成员方确实需要引用非WTO协定作为确定各成员方权利义务关系的依据，那么，谈判成员方往往会以明示的方式进行规定。《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)明确规定，《巴黎公约》(1967年)、《伯尔尼公约》(1971年)、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》(《华盛顿条约》)等，应按照TRIPS协定中有关条文加以适用。这些条约或公约被并入TRIPS协定的部分，可以视为WTO涵盖协定，在争端解决机构中可直接适用。例如，在美国综合拨款法案中，上诉机构指出：“TRIPS协定第2.1条要求WTO成员在协定保护的知识产权方面遵守《巴黎公约》第1条至第12条和第19条。因此，所有WTO成员方，不管其是否是《巴黎公约》的成员，都有义务实施《巴黎公约》中被并入TRIPS协定的条款。”在该案中，双方争议的一个法律问题就是商号是否属于TRIPS协定中应予保护的知识产权。TRIPS协定没有明确规定商号的保护问题，但《巴黎公约》第8条明确规定：“厂商名称得在一切本同盟成员国内受到保护，无须申请和注册，不论其是否为商标的组成部分。”既然《巴黎公约》第8条已经被并入到TRIPS协定，那么商号自然也应是TRIPS协定保护的知识产权。Appellate Body Report，United StatesSection 211 Omnibus Appropriations Act of 1998，WT/DS176/AB/R，adopted 1 February 2002，para. 125. 实际上TRIPS协定还通过明示并入的方式使仍未生效的国际条约发生法律效果。如《华盛顿条约》是一个至今仍未生效的国际条约，但TRIPS协定第35条规定：“各成员同意依照《华盛顿条约》第2条至第7条(第6条第3款除外)及第12条和第16条第3款，对集成电路的布图设计提供保护”，根据这一规定，WTO所有成员方有义务履行《华盛顿条约》中已经明确列入TRIPS的相关条款。

　　(二)关于间接并入有些非WTO协定虽未明示并入WTO涵盖协定，但却被间接并入到WTO涵盖协定。如根据WTO《补贴与反补贴措施协定》(SCM协定)，一般情况下，政府提供的出口信贷(export credit)属于出口补贴，必须禁止。但根据SCM协定附件1(k)，若出口信贷符合经合组织(OECD)制定的《关于官方支持的出口信贷规则的指南》，则不被视为出口补贴;再如，《技术贸易壁垒协定》(TBT协定)第2.4条要求成员方适用“国际标准”作为其制定技术法规的基准。欧共体鲑鱼案专家小组认为联合国的食品法典委员会(Codex Alimentarius Commission)制定的标准为TBT协定第2.4条规定的国际标准。间接并入的另外一个例子是DSU第3.2条关于法律解释的条款，即“DSB依照解释国际公法的习惯规则来澄清WTO涵盖协定中的现有规定”。上诉机构将“解释国际公法的习惯规则”引申为是《维也纳条约法》第31条和第32条，该两条被认为是迄今为止解释国际公法的习惯规则。由此，非WTO协定的《维也纳条约法》第31条、第32条被并入到WTO涵盖协定中。间接并入的方式既可以是通过附件的方式纳入，也可以是DSB根据WTO涵盖协定特有条款或文句指引到某些非WTO协定。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(6)《补贴与反补贴措施协定》第4.2条至第4.12条、第6.6条、第7.2条至第7.10条、第8.5条，脚注35、24.4和27.7，附件五等。主要是涉及不同种类补贴措施争端案件审理的时限和执行时限等问题。

　　(7)《服务贸易总协定》第22.3条、第23.3条及有关附件，凡涉及某个具体服务贸易部门的争端，审理该争端的专家小组中至少应有一名专家成员是该服务贸易领域内的专家等。当某一争端的解决涉及多个协定，且这些协定的争端解决规则和程序存在相互冲突时，则争端各方应在专家小组成立后的20天内就适用的规则及程序达成一致。如不能达成一致，争端解决机构主席，经与有关争端当事方协商，应在任何一方提出请求后的10天内确定应遵循的规则和程序，而本谅解所规定的规则和程序只有在为避免冲突之必要的情况下适用，即应尽可能采用特别规则和程序。

　　(二)DSU管辖案件的性质与GATT1947相类似，GATT1994第23条在WTO争端解决机制中发挥着极其重要作用。DSU第3.1条明确规定：成员方确认根据GATT1947第22条和第23条所确立的管理争端解决机制的原则。实际上，成员方向WTO争端解决机构提起贸易争端时，应证明符合GATT1994第23条规定的下列条件：

　　(1)其在协定下的任何利益受到丧失或损害(nullified or impaired);或者，

　　(2)协定目标的实现正在受到阻碍。此外，根据第23条，申诉方还必须证明利益的丧失或损害(或者目标实现的阻碍)是由下列原因所造成的：

　　(1)被诉方未能履行其在本协定项下的义务;或

　　(2)被诉方实施的任何措施，无论是否违反协定的规定;或者

　　(3)存在其他情况。由此可见，无论出于什么原因，无论其他成员方的行为是否违反WTO的规定，只要这些原因或行为导致有关成员在WTO各协定下的利益丧失或损害，或者正在阻碍WTO目标的实现，有关成员方就可向争端解决机构提起诉讼。由此，从案件性质上区分，《谅解协定》管辖案件的范围可分为违法之诉和非违法之诉。

　　1.违法之诉(violation case)所谓违法之诉，是指一成员方针对另一成员的违法行为向争端解决机制提出的诉讼。违法行为包括两种类型：一是不履行在WTO各协定项下的义务;二是采取了违反WTO涵盖协定的措施。从GATT1994第23条的结构看，对违法之诉，申诉方不仅要证明违法措施的存在，还应证明这种非法行为产生了一定损害后果。这种损害后果可以是两种情形：一是导致另一成员方在WTO涵盖协定下的直接或间接利益丧失或损害;二是阻碍WTO目标的实现。在早期的GATT1947案例中，专家小组往往在裁定被诉方的措施违反GATT1947之后，转而审查利益丧失或损害的问题。例如在意大利对进口农用拖拉机歧视案中，专家小组考虑“违法措施是否损害了英国的商业利益，这种商业利益是否意味着英国在GATT1947项下的利益受到损害”。John H. Jackson，International Economic Relations: Cases，Materials and Text，U.S.A.: West Group，2002 ，p.273. 在1962年乌拉圭诉15国贸易限制案中，专家小组引入了“表面证据”(prima facie)的概念，专家小组认为：“如果被诉方采取的措施与GATT1947规定相冲突，即对GATT1947规则的明显违反，那么违法行为将构成申诉方利益丧失或损害的初步证据。”乌拉圭诉15国贸易限制案对违约之诉的解释为WTO《谅解协定》第3.8条所吸收。根据该款规定，如果发生违反WTO各项协定规定的行为，那么该行为被视为构成利益丧失或损害的初步证据。这意味着，违反WTO涵盖协定的行为被推定为对其他成员方造成不利影响，在这种情况下，应由被诉方举证证明其行为没有对申诉方造成不利影响。据此，提起违法之诉，申诉方只要满足以下两个条件： 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(1)相关WTO涵盖协定义务的存在;

　　(2)被诉方未履行该义务或者被诉方采取了与WTO涵盖协定义务相冲突的措施。

　　2.非违法之诉(nonviolation case)所谓非违法之诉，是指一成员方所采取的措施虽不违反WTO涵盖协定，但若该措施导致其他成员在WTO涵盖协定项下利益的丧失或损害，或者阻碍了WTO目标的实现，则其他成员方也可以向争端解决机制对实施该措施的成员方提起诉讼。GATT/WTO之所以规定非违法之诉，专家小组在欧共体油菜籽案中做了精辟论述：“缔约方由关税减让而提高竞争机会的合理期待不仅仅会被GATT1947所禁止的措施所破坏，而且也会被符合总协定的措施所破坏。为鼓励缔约方做出关税减让，就必须赋予它们相应诉权，即当互惠减让的优惠被另一缔约方采取的措施所损害时，不管这种措施是否符合总协定，都给它们获得救济的渠道。关税减让的主要价值在于通过提高价格竞争优势而实现更好的市场准入。缔约方在相互做关税减让时，它们能够确信，因关税减让而得到的价格竞争优势在将来不会被减损。如果没有这种确信，缔约方将不愿意在互惠基础上做出关税减让。”EECOilseeds， BISD 37S/86，para 144，148. 提起非违法之诉，申诉方必须证明：

　　(1)被诉方采取某种措施;

　　(2)申诉方利益受到丧失或损害，或者WTO目标实现受阻;

　　(3)被诉方的行为是申诉方不能合理预期的。在美国诉日本胶卷案中，专家小组认为，若申诉方证明被诉方采取的措施在双方达成关税减让之后，则可初步推定申诉方在关税谈判减让时不能合理预期被诉方会采取争议措施;这时被诉方必须提供证明反驳这种推定。Panel Report，JapanMeasures Affecting Consumer Photographic Film and Paper，WT/DS44/R，adopted 22 April 1998，para 10.79. 根据《谅解协定》第26条规定，尽管非违法之诉针对的措施造成了有关成员方利益丧失或损害，或者阻碍了WTO目标的实现，但由于此类措施并未违反WTO涵盖协定的规定，因此虽然争端解决机构可以建议相关成员做出调整，而采取此类措施的成员并没有义务撤销或修改此类措施。换言之，争端解决机构做出的调整建议并不具有约束力，但这并不意味着对非违约之诉没有救济措施。实际上，有关的救济措施有三种：一是被诉方主动调整其措施;二是WTO授权受到损害的成员方对被诉方暂时中止减让义务;三是被诉方主动做出适当的补偿。值得指出的是，尽管非违法之诉是一项非常重要的救济手段，为GATT/WTO所采纳，但实际上真正提起非违法之诉并经争端解决机构适用GATT第23条第1款(b)项的案件并不多，至2002年只有八起相关争端。由此可见，成员方都将其作为争端解决机制的例外，使用时特别谨慎。John H. Jackson，International Economic Relations: Cases，Materials and Text，U.S.A.: West Group，2002，p.278. 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(四)从WTO争端解决机构实践分析“并入说”学者引用欧共体家禽进口限制案证明欧共体与巴西双边油料种子协定可以在WTO争端解决机构中得到适用。笔者通过仔细研读该案后，得出的结论恰恰相反。在该案中，巴西提出其与欧共体签订的双边油料种子协定应适用于争议解决。欧共体没有明确提出反对，但第三方美国提出该双边协定不属于专家小组审案的职权范围。专家小组认为双边油料种子协定系根据GATT第28条谈判签订，因此在裁决欧共体与巴西在WTO框架下的权利义务关系时可以适用。Panel Report， European CommunitiesMeasures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，WT/DS69/R，adopted 23 July 1998，para. 2.02. 但是上诉机构明显推翻了专家小组关于油料种子协定可以适用的裁决。上诉机构指出，油料种子协定是欧共体与巴西谈判的双边协定，不是DSU第1条中所指的WTO涵盖协定，也不是《WTO协定》第16.1条中规定的经GATT1947缔约方全体通过的“决定、程序和惯例”。因此，双边油料种子协定不能作为解决本争端的法律依据。Appellate Body Report，European CommunitiesMeasures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，WT/DS69/AB/R，adopted 23 July 1998，para. 81. 但是，上诉机构注意到油料种子协定是基于GATT第28条进行谈判的结果，而欧共体在油料种子协定中承诺给予冰冻家禽配额，并将之并入GATT1994关税减让表，因此，油料种子协定作为欧共体GATT1994关税减让表的起草历史，根据《维也纳条约法公约》第32条的规定，可以作为解释欧共体关税减让表的补充工具。同上，para. 83。 由此可见，上诉机构的态度很明确，即非WTO协定的油料种子协定不能作为WTO争端解决机构确定争端各方实体权利义务关系的适用法律，只可以作为解释减让表含义的补充工具。“并入说”学者之所以认为欧共体家禽进口限制案中上诉机构是支持而不是推翻专家小组关于“双边油料种子协定可以适用”的观点，关键在于“并入说”学者引用上诉机构裁决报告出现了偏差。如前所述，“并入说”学者引用上诉机构报告的裁定为：“对于双边协定的认定，专家小组没有可以推翻的错误。”Rao Geping，The Law Applicable by World Trade Organization Panels，Temple International and Comparative Law，Vol. 17 ，2003，p. 125. 实际上，上诉机构裁决报告第85段原文应该为：“关于专家小组对油料种子协定与欧共体关税减让表第80条的关系的处理，没有可以推翻的错误。”Appellate Body Report，European CommunitiesMeasures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，WT/DS69/AB/R，adopted 23 July 1998，para. 85，原文为：“We find no reversible error in the Panel’s treatment of the relationship between Schedule LXXX and the Oilseeds Agreement”. 对照原文可以看出，上诉机构不是说专家小组关于油料种子协定可以适用的观点没有可以推翻的错误，而是说油料种子协定与欧共体关税减让表之间的关系的认定是正确的，即关税减让表不能替代双边油料种子协定。由此可见，该“并入说”学者引用上诉机构裁决报告的内容，可谓失之毫厘，差之千里。在土耳其纺织品进口限制案中，专家小组遵循上诉机构在欧共体家禽进口限制案中的法律观点，明确指出：“WTO成员方之间的双边协定不能改变争议措施的性质，也不能改变WTO涵盖协定有关条款的适用性……即使双边协定要求土耳其采取限制措施，该要求也不能成为土耳其免除其在WTO框架下义务的理由。”Panel Report，TurkeyRestrictions on Imports of Textile and Clothing Products，WT/DS34/R，adopted 19 November 1999，para. 9.178. 在阿根廷家禽进口反倾销案中，阿根廷指出，其与巴西在南锥共同体(Mercosur)内签订的奥利沃斯议定书，根据该议定书，若缔约方就反倾销发生贸易争端，缔约方可选择提交南锥共同体仲裁或WTO争端解决机构裁决，但一旦做出选择，则不得就同一争端向另一机构提起诉讼。现双方之间的有关阿根廷对巴西家禽实施反倾销争议已由南锥共同体仲裁裁决，因此，根据议定书，巴西无权再向WTO争端解决机构提起争端解决。专家小组驳回了阿根廷的请求，理由是因为该议定书尚未生效。Panel Report，ArgentinaDefinitive Antidumping Duties on Poultry from Brazil，WT/DS241/R，adopted 19 May 2003，para. 7.20. 专家小组的裁决实际上仍留下一个悬而未决的问题，即如果该议定书已经生效，议定书是否可以排除DSB的管辖权笔者持否定的态度，因为这不仅涉及非WTO协定的适用问题，而且还不符合WTO争端解决机构一体化和多边化的要求。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(二)从专家小组的职权范围分析“并入说”学者认为DSU第7.2条“争端各方引用的任何WTO涵盖协定或协定的有关规定”的条文意味着争端各方既可引用WTO涵盖协定，也可以引用非WTO协定。笔者以为这其实是一种误解。首先，从申诉成员方的角度看，根据DSU第6.2条规定，为设立专家小组受理它的起诉，申诉方必须书面提出设立专家小组的申请书(panel request)，该申请书必须列明争议措施以及提起诉讼的法律依据。申诉方提起诉讼的法律依据可以包括哪些协定呢这还必须结合DSU第7.1条进行分析。该款规定：“专家小组……按照(争端各方援引的WTO涵盖协定)的有关规定，审查争端方(申诉方)在设立专家小组申请书中提交给DSB的事项……”从该款可以明确看出，申诉方提起诉讼的法律依据只能是援引WTO涵盖协定的有关规定;否则，专家小组无权审查申诉方提交的事项。此外，根据DSU第4.2条规定的磋商程序，申诉方提起磋商的前提是发现“另一成员方采取的、影响任何WTO涵盖协定运作的措施”。由此可见，原告成员方不可以根据非WTO协定而提起磋商;而若某一措施未经过磋商，自然也不能提起设立专家小组。其次，从被诉方角度看，似乎DSU第7.2条赋予了其可以非WTO协定作为其抗辩理由，其实不然。假如被诉方可以引用非WTO协定提出抗辩，那么这就意味着与WTO涵盖协定不一致但符合非WTO协定的措施可以不被撤销。这显然与DSU的目标不符。根据DSU第3.7条的规定：“…… 争端解决机构的首要目标是保证撤销被认为与任何WTO涵盖协定的规定不一致的有关措施 ……”DSU第3.8条进一步规定：“违反WTO涵盖协定项下义务的措施，被推定为初步构成了利益丧失或减损的证据……”这两款表明，DSU没有给被诉方以非WTO协定提出抗辩的余地。最后，再从专家小组的审查标准来看，DSU第11条规定：“专家小组应对其审议的事项做出客观评估，包括对该案件事实及有关WTO涵盖协定的适用性和与有关涵盖协定的一致性的客观评估。”由此可见，专家小组在审理案件的阶段，对法律的评估范围限定于两种评估：一是对WTO涵盖协定是否适用于特定争端进行客观评估;二是对争议措施是否与WTO涵盖协定相一致进行评估。

　　(三)从条约谈判者的意图分析如果一项条约的谈判者愿意引用其他国际条约，一般都会在条约中明示。例如，《联合国海洋法公约》要求海洋法国际仲裁庭审理案件时适用与该公约不相抵触的其他国际法规则;再如，《国际法院规约》第38条第1款规定国际法院可以适用所有的国际法渊源。WTO谈判者不仅没有在法律适用问题上明示可以适用非WTO协定，而且谈判者很明显希望将WTO涵盖协定与其他非WTO协定相分离。DSU第3.1条和《WTO协定》第16.1条可以佐证这种意图。《WTO协定》第16.1条规定，“除本协定或各多边协定另有规定外，世贸组织得受GATT1947缔约方全体和在GATT1947框架内设立的各机构所遵循的决定、程序和习惯做法的指导。”DSU第3.1条规定：“各成员重申信守基于 GATT1947第22条和第23条所应用的解决争端的原则和方法……”这表明，WTO成员方在各涵盖协定对相关问题没有明确规定的情况下，遵循GATT1947期间的实践。根据GATT1947争端解决实践，所有的非GATT的国际条约、双边协定均不能被GATT争端解决机构所适用。David Palmeter，The WTO Legal System: Source of Law，American Journal of International Law，Vol. 92 ，1998，p. 411. 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　二、WTO中参与争端解决的机构

　　1.世界贸易组织争端解决机构(DisputeSettlement Body,简称DSB)《WTO协定》第4.3条规定，世贸组织“总理事会应于适当时候召开会议，确定如何履行《谅解协定》规定的争端解决机构的职能。争端解决机构可以设立自己的主席，并为履行这些职责制定其认为必要的程序规则。”这就是说，在通常情况下，世贸组织总理事会在履行争端解决职能时，即视为争端解决机构。DSB虽与总理事会的组成成员相同，但它设有自己的主席、工作人员、工作程序等。应当指出的是，如果争端解决机构处理的是复边贸易协定的争端，那么DSB的成员组成只能由各复边贸易协定的成员方参加，这时DSB成员就会与总理事会组成有所不同。DSB的职能是统一主管世界贸易组织内的贸易争端解决事宜，因此，它有权成立专家小组、通过专家小组和上诉机构的报告、对建议和裁决的执行进行监督、授权中止减让或其他义务。

　　2.专家小组(Panel)WTO成员方政府可以推荐符合条件的政府或非政府人士组成争端解决机构中的指示性“专家名册”，由WTO秘书处保存。一旦发生贸易争端，且争端方请求设立专家小组，则从该指示性专家名册中推荐三名专家组成审理这一具体案件的专家小组。案件审理完毕，该专家小组解散。通俗意义上理解，专家小组成员与仲裁员类似，专家小组与仲裁庭类似。

　　3.上诉机构(Appellate Body)上诉机构是争端解决机制的常设机构，由七名成员组成，负责受理和审理争端当事方对专家小组裁决报告不服而上诉的案件。通俗而言，上诉机构与大多数国家的二审法院类似，负责上诉案件的审理，不审查初审案件。4.世界贸易组织秘书处(Secretariat)《谅解协定》第27条规定了WTO秘书处在争端解决中的责任。该条共3款，具体规定了秘书处在争端中的三类责任。它们分别是：

　　(1)秘书处有责任协助专家小组的工作，特别是在处理争端的法律、历史和程序方面，向专家小组提供资料和帮助，并为专家小组提供文秘和技术支持。

　　(2)秘书处应在发展中国家成员方遇有贸易争端并提出请求时，提供一名来自WTO的合格法律专家，向它们提供额外的法律帮助和法律咨询。

　　(3)秘书处应为有兴趣之世界贸易组织成员方举办争端解决规则和程序的培训班。

　　5.世界贸易组织总干事(DirectorGeneral)世贸组织总干事参与争端解决的法律依据是《谅解协定》第5.6条。第5条是关于斡旋、调解与调停程序，其中第6款规定，世贸组织总干事以其身份当然地可以提供斡旋、调解和调停程序，以期协助成员解决争端。WTO总干事参与斡旋、调解和调停程序，是继承关贸总协定总干事参与同类争端解决程序的成功经验。争端各方诉诸这些程序，说明它们都有解决争端之诚意，它们争执的焦点，往往是一些事实上的误会或法律上的分歧，总干事凭借其对事实和法律知识的权威，参与斡旋、调解和调停程序十分有效。程宝库：《战后世界贸易法律体系简介》，南开大学出版社1996年版，第126～129页。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　三、WTO争端解决机制的一般原则世贸组织的争端解决机制的一般原则，是该机制赖以建立、运作的基本原则。基本原则主要体现于《谅解协定》第3条，共12款，主要包括：

　　1.关于继承与发展关贸总协定有关争端解决机制的原则《WTO协定》第16.1条明确规定“除本协定或各多边协定另有规定外，世贸组织得受GATT1947缔约方全体和在GATT1947框架内设立的各机构所遵循的决定、程序和习惯做法的指导”。该条明确表达了从整体上继承GATT1947体制与规则的意思。据统计，GATT1947的决议达二百多个，其中当然包括改善GATT争端解决程序规则的决议在内，而所说的“程序与习惯做法”自然应包括专家小组断案习惯做法在内。而在《谅解协定》这个具体规定争端解决规则的文件中，第3.1条亦明确规定，“各成员重申信守基于GATT1947第22条和第23条所应用的解决争端的原则和方法，以及在此基础上做了进一步阐述和修改的各项规则与程序。”这表明，《谅解协定》和世贸组织各项协定的生效不是使关贸总协定关于争端解决的原则当然失效，而是对后者的继承和完善。曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第117页。当然，《谅解协定》的规则和程序在GATT1947的基础上有不少发展，有些发展是突破性的。如专家小组准自动成立、上诉机构的设立以及严格规定了争端解决与执行程序各环节的时间限制等。赵维田：“论GATT/WTO解决争端机制”，载《法学研究》第19卷第3期，第72页。

　　2.关于维护权利、义务平衡原则世贸组织的成员既享受各有关协定规定的权利，又须按协定要求尽相应的义务。世贸组织争端解决机制的作用在于保障各有关协定成员的权利和义务的平衡，一旦出现一成员认为其按有关协定所直接或间接获得的利益正在被另一成员采取的措施所损害时，世贸组织争端解决机制应快速发挥作用，以恢复各成员的权利义务平衡。在解决成员之间的贸易争端时，不管是世贸组织争端解决机构所提出的有关撤销那些与有关协定不符的贸易措施的建议，也不管是它所提出的有关补偿措施，还是它授权中止有关协定项下的减让和其他义务，其目的都是为了求得成员之间权利与义务的平衡，而不应使任何成员因争端解决机制而导致其根据有关协定所获得的利益丧失或遭受损害，也不应妨碍各有关协定目标的实现。《谅解协定》第3.2条明确规定，DSB的各项裁决与建议不能增加或减少各有关协定所赋予的权利和义务。《谅解协定》第3.4条规定：“争端解决机构提出的各项裁决与建议，应旨在按照本谅解协定及各协定关于权利与义务的规定，圆满地解决争端”;《谅解协定》第5条进一步规定：在争端解决机制的任何阶段，都可以通过斡旋、调解和调停程序解决争端。如果争议双方在自愿的基础上达成其他协定或解决办法，则“应与各有关协定相一致，不应使任何成员根据协定所获得的利益丧失或遭受到损害，也不应妨碍有关协定目标的实现”;对于这种自愿解决方案，《谅解协定》第6条进一步要求应通知争端解决机构及有关的理事会和委员会。这些规定的目的一方面是促使争议各方通过各种手段恢复双方权利义务的平衡;另一方面是使WTO相关成员方有机会了解争议当事方达成的解决办法的内容，据此判断其利益是否受到损害或丧失，从而使各方的权利义务在多边体制下得到平衡。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　第二节国际条约与协定的适用问题WTO涵盖协定属于国际协定的一种，用于处理特定的国际经贸关系。第二次世界大战后，许多有关处理国际环境保护和社会问题如人权、劳工标准问题的国际条约不断涌现。许多WTO成员方亦是这些条约的缔约方，特别是在环境保护领域这一现象更为普遍。这样就产生了一个问题，即这些非WTO涵盖协定的国际条约或协定(非WTO协定)在多大程度上可以影响WTO协定成员方之间的权利义务关系。“并入说”的核心观点就是主张非WTO协定在争端解决机构中可以适用，当然，争端解决机构(DSB)在解释某个WTO涵盖协定的具体条款含义时、在具体解释贸易争端解决机构运行程序时，非WTO协定确实可以在DSB中适用;但是，一旦将这种有限情况下的适用扩展到认为非WTO协定可以作为裁决各方争议的实体法律，那可能就是真理向前越过一步，就需要商榷和讨论了。

　　一、关于通常情况下非WTO协定不能适用的原因对于非WTO协定能否适用于WTO争端解决机构裁决争端方的实体权利义务关系，“并入说”与“自足说”各呈己见，笔者倾向于“自足说”学者的观点。但从上述双方争论的论据焦点看，似乎公说公有理，婆说婆有理，形成不了正面的交锋。为此，笔者特提出如下论据，以资探讨。

　　(一)从争端解决机构功能定位分析根据DSU第3.2条的规定，“争端解决机构的裁决与建议不能增加或减少WTO涵盖协定所规定的权利和义务”。如果争端解决机构可以适用其他非WTO协定，这就意味着DSB的裁决与建议必须考虑成员方在非WTO协定中的权利和义务。按照“并入说”学者鲍威林(Pauwelyn)教授的观点，如果WTO涵盖协定与随后的非WTO协定相冲突，且争端各方均为两类协定的成员方，根据后条约优于先条约的原则，DSB应适用与WTO涵盖协定相冲突的非WTO协定。如果这种观点成立，那么DSB的裁定就不可能不“增加或减少WTO涵盖协定所规定的权利和义务。”实际上，鲍威林(Pauwelyn)教授以《维也纳条约法公约》第30条“关于同一事项先后所订条约之适用”为据，认为WTO涵盖协定可以被随后的双边或多边协定所修订的说法不符合WTO规则。根据《WTO协定》第10条关于修改的规定，WTO涵盖协定的修改必须具备特殊条件，即必须经过WTO成员方的投票，并根据修改条款的重要性的差别规定不同的通过多数，包括简单多数、三分之二多数、四分之三多数或协商一致等。因此，WTO成员方双边在WTO成立后签订的非WTO协定就不能想当然地被认为优先于WTO涵盖协定。Joel P. Trachtman，The Jurisdiction of the World Trade Organization，American Society of International Law Proceedings，Vol. 98，2004，p. 142. 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　(二)关于“自足说”的理论观点与“并入说”观点针锋相对，另一些学者提出了“自足说”理论(selfcontained regime doctrine)，即WTO争端解决机构只能适用WTO涵盖协定解决实体争议。例如，朱尔·舒其曼(Joel P.Trachtman)教授认为，“WTO争端解决机构适用何种法律非常清楚，即只是适用WTO涵盖协定。一般实体国际法或其他习惯国际法均不得适用。”Joel P. Trachtman，The Domain of WTO Dispute Resolution，Harvard International Law Review ，1999，p. 347. 持“自足说”的学者主要是以DSU的条文内容为基础论证其观点。第一，DSU第3.1条规定：“各成员重申信守基于GATT1947第22条和第23条所应用的解决争端的原则和方法……” 根据GATT1947争端解决实践，所有的非GATT1947的国际条约、双边协定均不能被GATT1947争端解决机构所适用，唯一适用法为GATT1947。David Palmeter，The WTO Legal System: Source of Law，American Journal of International Law，Vol. 92，1998，p. 411. 基于此，对于WTO各项协定未明确规定或援引其他国际法渊源的，WTO争端解决机构应遵循GATT1947“自足性”法律体系的实践。第二，DSU第1条明确规定DSU适用范围，即DSU的规则和程序应适用于因本协定附件一所列的WTO涵盖协定而提起的贸易争端。由此可见，DSU第1条意味着所有争端各方的实体权利义务只能由WTO涵盖协定管辖。第三，DSU第7条明确规定了专家小组的职权范围。该款规定：“专家小组……按照(争端各方援引的WTO涵盖协定)的有关规定，审查争端方(申诉方)在设立专家小组申请书中提交给DSB的事项……”由此可见，专家小组审理贸易争端的法律依据只能是争端方援引的WTO涵盖协定。第四，“自足说”学者提出讨论法律适用问题时应当对讨论的范围进行界定，即区分法律解释问题和法律适用问题;区分作为解决实体权利义务关系的法律适用与指导争端解决机构运行的程序方面的法律适用问题。正如唐纳德·莫卡芮(Donald Mcrae) 教授所指出的：“DSU第3.2条不是法律适用条款，而是法律解释途径的条款;法律解释条款引用非WTO协定不能理解为将所有非WTO协定都并入WTO协定。”Donald Mcrae，ClauseDeiter Ehlermann’s Presentation on the Role and Record of Dispute Settlement Panels and the Appellate Body of the WTO， Journal of International Economic Law，Vol. 6，2003，p.715. 换言之，非WTO协定只有在争端解决机构解释、澄清WTO涵盖协定条款的具体含义时才有可能得到适用。以这种解释时的有限适用得出非WTO协定可以在争端解决机构中裁决争端各方实体权利义务关系的结论未免过于牵强。美国海虾案只能证明，与WTO涵盖协定解释有关时才可引用相关的非WTO协定。伊·麦卡伽文(E. McGovern) 教授也指出：“承认WTO法是国际公法的组成部分曾受到热烈欢迎，尤其是国际公法界人士的欢迎。……自汽油案以来(指美国进口汽油限制案)，上诉机构曾多次提到以国际公法规则与原则作为出发点和一般法律依据，但迄今为止，这些参照更多的是用来回答解决争端涉及的程序问题，而不是有关WTO成员方在涵盖协定中实体法上权利与义务关系问题。只有处理这类实体法问题时，WTO涵盖协定与国际公法之间的关系才会真正变得有重要意义。在这些实体问题上，关于国家责任的问题大概会是最有代表性的、最敏感而有争议的问题……确切认定国际公法规则与WTO涵盖协定的关系，显然仍需要持很慎重的态度。”转引自赵维田：《WTO司法机制》，上海人民出版社2004年版，第73页。由此可见，在解决各成员方实体权利义务关系的法律渊源问题上，“并入说”与“自足说”的观点可以说是针锋相对。两种学说的分歧实质上是对WTO法律体系属性的不同看法。“并入说”学者实际上认为WTO法是开放性而不应是封闭性的法律体系，WTO法作为国际公法中的条约，原则上从属于国际习惯法和强行法。“自足说”则认为WTO体制是建立在主权国家或地区明确、具体协定上的一种自给自足的法律体系，成员方只承担有限的义务，包括开放市场和以非歧视换取其他成员的对等承诺。引入一项新的政策需要重新谈判，而不能通过司法立法的方式修订或解释WTO规则。具体到法律适用，这种分歧主要表现为：在解决各成员方实体权利义务关系的法律渊源问题上，对于非WTO协定和国际习惯能否在争端解决机构中得到适用，“并入说”持肯定态度，“自足说”持否定态度;对于一般法律原则能否适用，“并入说”当然赞同，“自足说”虽没有详细讨论，但从其论点看，似乎不赞同;对于司法判例(主要是指DSB通过的专家小组或上诉机构的报告)以及国际公法学者的学说，“并入说”主张得到适用，“自足说”对此则没有详细讨论。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　3.关于争端解决的渐进式原则争端解决机构受理案件后，《谅解协定》确定了一个关于争端解决的渐进式原则：

　　(1) 既然争端解决机制的目的是积极有效地解决某一争端，显然，争端当事方都能接受且符合有关协定的解决办法是最好的;

　　(2)如果上述目标无法达到，就应该“首先确保撤销那些被认为与任何有关协定规定不一致的措施”;

　　(3)如果这一目标仍不能达到，“方可采用补偿性措施”，而这种补偿性措施应作为临时措施，直至上述第(2)种目标得以实现;(4)《谅解协定》允许的最后手段是在对其他成员无歧视的基础上，对败诉方中止有关协定的减让和其他义务适用，这就是贸易报复，但贸易报复措施的实施必须得到争端解决机构的授权。

　　4.关于禁止采取单边贸易措施的原则在国际贸易中，美国经常运用301条款对其他国家采取单方面的贸易制裁措施，而无视关贸总协定规定的争端解决机制。在乌拉圭回合谈判中，大多数国家要求建立多边争端解决机制来解决贸易争端，阻止美国单方面贸易制裁或报复，并达成一致的意见，最终体现在《谅解协定》第23条“强化多边体制”中。尤先迅：《世界贸易组织法》，立信会计出版社1997年版，第308页。《谅解协定》第23.1条规定：“当任何成员因有关协定项下的权利受到侵害或丧失而寻求救济措施，或者因有关协定的任何目标的实现受阻而寻求救济措施时，它应当按照并遵守本谅解协定的规则与程序。”该条规定的目的在于明确：各成员方认为其他成员方采取的措施使其受到损害而试图采取救济措施时，除非按照本《谅解协定》的规则与程序诉诸于WTO的争端解决机制;否则，各成员不得擅自决定采取行动。换言之，第23条就是不允许成员方采取单方面贸易措施。在该条规定下，关于某一贸易措施是否符合WTO规则的规定，应由WTO争端解决机构决定，而非由成员方政府自由决定。根据《谅解协定》第1条，本谅解规定的规则与程序适用于WTO 所有协定(包括《谅解协定》本身)范围内所发生的争端。换言之，任何成员要是违背《谅解协定》第23条采取单方面措施，那么，这种单边行动本身就是对多边体制的破坏，就可以成为其他成员方对它援用《谅解协定》所规定的争端解决程序的理由。《谅解协定》第23条所确立的强化多边体制原则对任何试图采取单方面贸易措施成员方是一种强大的制约力，即任何采取单边贸易报复行动的成员都必须面对其他成员援用《谅解协定》对它提出的法律挑战。王新奎：《世界贸易组织与发展中国家》，上海远东出版社1998年版，第273页。美国贸易法301条款案件的争端鲜明地说明了这一点。长期以来美国以其贸易法中301条款推行单边贸易政策。美国301条款的核心内容是若美国贸易代表署认为美国依任何贸易协定享有的权利和利益没有得到外国应有保护而受到丧失或减损，美国有权利通过中止减让、征收关税或其他措施进行贸易报复。1999年欧盟要求WTO争端解决机构成立专家小组就美国1974年贸易法第301～310条是否符合《谅解协定》第23条进行裁决。在审理过程中，专家小组虽然认为美国贸易法“授予美国贸易代表署的采取单方面措施的自由裁量权会使相关当事方在WTO争端解决机制尚未做出决定之前，处于美国贸易代表署强制性决定的恐吓之中，而不使任何成员方面临单方面威胁的危险正是第23条致力要达到的目标。”Panel Report，United StatesSection 301-310 of the Trade Act 1974，WT/DS152/R，adopted January 27，2000，p.312. 但专家小组审理后认为美国1974年贸易法第301～310条没有违反WTO规则。原因在于美国为履行乌拉圭回合义务而制定了“行政行为申明”。“行政行为申明”系由美国行政机关起草，作为执行乌拉圭回合最后文本而向美国国会提交法案的附件。美国国会在其通过的执行乌拉圭回合文件的法律中，将“行政行为申明”一并通过，从而使其具有法律效力。根据该行政行为申明，“就WTO各协定而言，依第301条做出的有关美国权利是否受到损害或丧失的决定，应基于争端解决机构通过的专家小组或上诉机构的报告。”同上，第331页。 美国301条款之所以最终没有被认定为违反《谅解协定》第23条的规定，主要原因在于美国以法律形式保证了301条款的适用以争端解决机制的报告为前提。由此可见，WTO争端解决机制的确立大大限制了各成员方采取单方面贸易措施的权利。此外，其他基本原则还有：世界贸易组织争端解决规则和程序不溯及既往的原则，即《谅解协定》仅适用于《WTO协定》生效之日起依有关协定进行的磋商与争端;对违反贸易协定的有害推定原则，即任何世贸组织成员违反WTO涵盖协定，均被初步推定为损害他国贸易利益，除非被诉方举证反驳这种推定;善意对待投诉原则，即不应认为请求磋商与运用争端解决程序是一种故意或敌意的行为等。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　第二章国际贸易争端解决的法律适用问题研究

　　据WTO统计，到2005年9月底，WTO争端解决机构已经受理了三百三十多起贸易纠纷，显示了这个“具有强制管辖权”的国际贸易争端解决机制的效力和信誉。对于这个卓有成效的争端解决机构(主要指专家小组和上诉机构)适用什么样的法律审理贸易争端，是学术界争论不休的热门话题，存在着“并入说”与“自足说”理论之争。本章从评析“并入说”与“自足说”争论入手，谨慎提出WTO争端解决机构适用的法律渊源。第一节法律适用问题的理论分歧一、关于一般国际法的渊源问题国际性法院或更广泛意义上的国际司法机构，它们在审理案件时要适用的法律一般当然是国际法，什么是国际法，这就涉及国际法的渊源(source of law)问题。当前讨论国际性司法机构的法律渊源通常都是从联合国《国际法院规约》(Statute of the International Court of Justice，ICJ)第38条第1款规定的“国际法渊源”开始的。该款规定：“国际法院对于陈诉的各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

　　(1)不论普通或特殊国际条约，只要是诉讼当事国明确承认之规则;

　　(2)已经证明普遍接受为法律的国际习惯;

　　(3)为文明各国承认的一般法律原则;

　　(4)在遵守第59条规定的条件下，司法判例和各国最具权威的公法学家学说，作为确定法律规则的辅助手段。”对于WTO而言，《WTO协定》及其附件即有关货物贸易的多边协定、有关服务贸易的多边协定和与贸易有关的知识产权保护协定，自然属于第38条第1款第(1)项规定的特殊国际条约，即处理国际经济贸易关系方面的国际法规则。这些多边协定我们称之为“WTO涵盖协定”(WTO covered agreements)或“WTO各协定”(WTO Agreements)，除上述的WTO各项多边贸易协定外，对于《WTO协定》附件中的两个复边贸易协定，即《政府采购协定》和《民用航空器贸易协定》，因其明确规定争端解决适用《争端解决规则与程序的谅解协定》，因而也是《争端解决规则与程序的谅解协定》附件一所列的“WTO涵盖协定”。与之相对应的其他国际条约或协定，我们称之为“非WTO协定”(nonWTO agreements)，本书特指WTO成员方签订的但不属于WTO涵盖协定范围的其他国际条约或双边协定。WTO争端解决机构在处理有关成员方之间的贸易争端时，WTO涵盖协定是其适用的最基本法律渊源，对于这一点人们没有任何争议。问题在于，除了WTO涵盖协定外，《国际法院规约》第38条第1款规定其他国际公法的法律渊源是否可以成为WTO争端解决机构适用的法律对此，学者们观点不一，形成了泾渭分明的两种学说：“并入说”和“自足说”。 国际贸易争端解决与中国对策研究:以WTO为视角 第一章国际贸易争端解决理念的发展 广义上，可以将和平解决国际贸易争端的手段粗略地分为两类：一类可称为势力导向型(power

　　二、关于“并入说”与“自足说”的主要理论分歧

　　(一)关于“并入说”的理论观点1.关于非WTO协定的适用问题 “并入说” (the doctrine of incorporation)理论认为，WTO涵盖协定不足以满足专家小组审理特殊问题的需要，这是因为争议的政府措施既有贸易方面的政策目标，同时也具有非贸易方面的其他政策目标，比如为了保护环境而采取的贸易措施，为维护人权而采取的贸易措施。当发生争端成员方既是WTO的成员方，同时又是其他国际条约的缔约方时，如果WTO涵盖协定下的义务与其他非WTO协定义务相冲突，根据解决国际公法冲突的原则——后条约优于前条约，非WTO协定就完全有可能而且也必须在WTO争端解决机构中得到适用。Professor Pauwelyn’s takes this view; see Debra P. Steger，The Jurisdiction of the World Trade Organization，American Society of International Law Proceedings，Vol. 98 ，2004，p. 143. “并入说”学者认为，尽管《争端解决规则与程序的谅解协定》(《谅解协定》或DSU)没有如《国际法院规约》那样明确规定非WTO协定可以成为争端解决机构的法律渊源，但是DSU的有关条款已经隐含了(implied power)适用非WTO协定的意思。如DSU第7.2条规定：“专家小组应处理争端各方引用的任何WTO涵盖协定或协定的有关规定”。根据该款，争端各方既可引用WTO涵盖协定，也可以引用非WTO协定。此外，DSU第3.2条明确规定：“DSB依照解释国际公法的习惯规则来澄清WTO涵盖协定中的现有规定。”对于什么是解释国际公法的习惯规则，上诉机构援引了《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的条约解释规则。显然，《维也纳条约法公约》属于“非WTO协定”，但在WTO争端解决机构中得到了适用。Rao Geping，The Law Applicable by World Trade Organization Panels ，Temple International and Comparative Law，Vol. 17，2003，p.125. “并入说”学者还认为，除了上述的DSU条款外，WTO争端解决机构的实践也表明非WTO协定可以在争端解决机构中适用。例如在美国海虾案中，上诉机构面临如何解释GATT1994第20条(g)项中“可用竭的自然资源”范围问题，即海龟等有生命的动物是否属于“可用竭的自然资源”。上诉机构参阅了一系列的国际条约，包括《联合国宪章》、《海洋法公约》、《生物多样性公约》、《21世纪议程》以及其他的国际环境协定，最后得出海龟属于“可用竭的自然资源”。Appellate Body Report, Unite StatesImport Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R, adopted 6 Nov. 1998，para. 168. 该案表明上诉机构在处理有关环境贸易措施案件时有可能适用非WTO协定。Jeffrey L. Dunoff，The WTO in Transition: Of Constituents，Competence and Coherence，George Washington International Law Review，Vol. 7 ，2001，p. 991. “并入说”学者还常常引用另一个案例，即欧共体家禽进口限制案来证明非WTO协定的可适用性。在该案中，巴西提出其与欧共体根据GATT第28条订立的双边油料种子协定可以在WTO争端解决机构中得到适用。专家小组实际上面临了一个非常重要的法律问题，即争端双方签订的非WTO协定是否能适用于争端解决机构。专家小组认为，虽然双边协定没有写进专家小组的职权范围，但该双边协定系根据GATT第28条谈判而成，因此，专家小组认为在裁决欧共体与巴西在WTO框架下权利义务关系的范围内应适用该双边协定。Panel Report，European CommunitiesMeasures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，WT/DS69/R ，adopted 23 July 1998，para. 202. “并入说”学者接着归纳了上诉机构对此问题的上诉裁决，认为“对于双边协定的认定，(上诉机构认为)专家小组没有可以推翻的错误。”Rao Geping，The Law Applicable by World Trade Organization Panels，Temple International and Comparative Law，Vol. 17，2003， p.125. 由此，持“并入说”的学者得出结论：“很明显，至少在这个案件中，WTO专家小组在解决涉及WTO协定争端时，适用了某些特殊的非WTO协定的双边协定。”同上，第125页。2.关于国际习惯的适用问题对于国际习惯的适用问题，“并入说”学者没有引用DSU条文进行论证，而是通过美国与欧共体荷尔蒙牛肉案作为例证。欧共体禁止使用荷尔蒙添加剂喂养的牛肉在欧共体出售，因此也禁止进口美国牛肉，因为美国使用荷尔蒙作为牛饲料添加剂。美国认为，欧共体禁令缺乏科学依据，欧共体争辩认为其实施禁令依据的是《里约热内卢环境与发展宣言》中“谨慎原则”(the precautionary principle)而采取的措施，而该原则是各国接受为法律的国际习惯。专家小组面临问题是如何适用该原则。专家小组认为，即使谨慎原则可以作为普遍接受为法律的国际习惯，它也不可能推翻WTO涵盖协定中各条款明确规定的权利和义务。Panel Report，EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，WT/DS26/R，adopted 13 February 1998，para. 8.157. 上诉机构则认为，谨慎原则尽管可以被认为是国际环境法的习惯原则，但是否被普遍接受为国际习惯原则尚存争议。Appellate Body Report，EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，WT/DS26/R，adopted 13 Feb. 1998，para.123. “并入说”学者认为该案表明专家小组和上诉机构并没有一概拒绝非WTO协定的国际习惯的适用。Rao Geping，The Law Applicable by World Trade Organization Panels，Temple International and Comparative Law，Vol. 17，2003，p. 136. 根据DSU有关条款以及WTO争端解决机构的实践，对于WTO争端解决机构的法律适用问题，“并入说”学者做出如下结论：“所谓的WTO法不是一个严格的概念。严格来说，WTO法不是一个具有自足性和独立性的法律体系，而是国际法的一部分。从狭义角度看，WTO法是一组为WTO成员方接受的关于国际贸易的协定，这些协定规范着成员方的权利和义务。从广义角度看，WTO法包括两个部分：一部分是WTO涵盖协定，是WTO的首要和基本的法律渊源;另一部分是非WTO国际法，在争端解决机构中予以适用。总之，WTO的专家小组和上诉机构可以适用《国际法院规约》第38条第1款规定的国际法渊源。”同上，第 137页。 换言之，“并入说”学者实际上提出所有的国际法渊源包括非WTO协定、国际习惯、一般法律原则、判例与学说均可作为WTO争端解决机构适用的法律渊源，主张WTO体系是开放的法律体系。