巧用反担保合同除隐患

中国加入WTO后，随着企业经营活动范围的扩大、层次的加深，企业的经营模式也在不断变化。这使企业发展的机遇增多，风险亦不断增大。如何利用法律手段，来预防风险的发生，是企业经营者迫切需要解决的问题。笔者在为广州市一大型企业做兼职法律顾问时处理的一起涉外担保案例，帮助企业成功补救了一项大型项目合作合同之漏洞，解除了重大的经营风险。该案例对搏击商海的企业极具参考价值。

小纰漏后患无穷

1999年，广州市某地产公司与澳门某公司有意合作经营某商贸大厦项目。双方就所关心的合作前景、投资比例，进行了长达三个月的谈判，最后双方同意合作，成立一个注册资金为1.5亿元人民币的合资企业，初步约定双方投资比例为：广州公司为35%，澳门公司为65%。2000年1月，双方再次就该项目的合作期限、资金来源、股金投资的比例及折价、投资资金分期分批的时间、数量、利润分成、风险承担、机构的运行等具体问题达成一致，并签订了项目合作合同。合同签订后，广州公司与澳门公司第一期投资及时到位，新机构也正式运行。但是，事隔不久，澳门公司以开发该项目的名义，向美国花旗银行申请贷款1000万美元，在办理贷款手续时，澳门公司及银行根据该项目合作合同第12条23项“乙方如果为投资需要向银行贷款时，由甲方提供担保”的约定，要求广州公司具结担保书。

接到美国花旗银行与澳门公司的担保要求函后，广州公司才发觉原合同中的一个不起眼的小漏洞给企业合作惹下了大麻烦：像这种投资性的大额贷款风险本应该由澳门公司自行承担，现在风险责任却牵连到广州公司，若澳门公司不能按期偿还贷款，广州公司就要承担偿还债务的连带责任。因为合作合同中这个小小的瑕疵，造成了广州公司完全处于被动的局面，然而合同现已生效并开始履行，广州公司如不为其提供担保则有违诚实信用的原则，难免授人以柄。

补合同天衣无缝

广州公司在短期内召集了大量的法律及经营专业人才研讨此事。笔者在审阅合同中发现了合同尾部第28条是一个通用的合同固定条款，一般情况下没有实际的操作价值，如今却正好可用。该条款称：“本合同是双方自愿签订，双方应该自觉履行，在履行中遇有未尽事宜，双方应本着精诚合作之精神，相互协调、补充和完善。”笔者向董事会提出了以反担保应付担保风险的建议，将反担保内容整理成补充合同争取与澳门公司补签，以补救原合同瑕疵。董事会批准了这一方案。

笔者代表广州公司先行向澳门公司提交了一份“xx项目合作补充合同”，在补充合同中，一再强调了履约的诚意，反复描叙了合作的美好前景，分析了贷款风险，同时提出为了更加明确双方的责、权、利，要求在原合同的基础上补充三点内容：

1、因为广州公司重视与澳门公司的合作，按照原合作合同的约定，广州公司可以为澳门公司的贷款向美国花旗银行具结担保书，但要在担保书中注明“贷款应由贷出行直接转入担保人与被担保人共同设立的合营企业的账户，款到后，担保方能生效”。因为该笔贷款是澳方用于合作项目的投资，广州公司要求澳门公司按照项目合同约定的期限数额从银行分批贷出，前次贷款投入合营企业后，与原有的股权同时作为下次贷款的抵押，澳门公司方可再次贷款。

2、按照国际通行惯例，被担保方应先支付5%—10%的担保手续费。根据这一惯例，澳门公司应先行支付8%的担保手续费。

3、广州公司在向美国花旗银行具结担保函的同时，澳门公司应同广州公司办妥反担保抵押手续，

巧用反担保合同除隐患