根据商标法第五十六条的规定，对侵犯注册商标专用权的民事赔偿，涉及赔偿额计算方法的选择、具体计算方法、制止侵权行为的合理开支、法定赔偿额的计算等方面问题。立法和司法的宗旨，是通过对侵犯商标权损害赔偿数额计算的法律界定，达到对权利人因被侵权所受到的实际损失获得全面赔偿的目的。

侵权损害赔偿额计算方法的选择性

商标法第五十六条第一款规定了两种商标侵权损害赔偿数额的计算方法，即侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这是根据我国多年审判实践经验和借鉴国际做法制定出可行的法律规定。但是这两种计算方法，是可以选择的，还是要有先后顺序商标法修改前最高法院有关的司法解释的规定和审判实践中的做法，是可以选择，但也有不同观点的讨论。此次商标法和著作权法修改后，两法关于侵权损害赔偿额计算规定的表述不尽一致，使赔偿计算方法的选择性问题又被提到议事日程上来。最高人民法院审判委员会在讨论《若干解释》送审稿时，注意到商标法在赔偿数额计算方法的可选择性上与著作权法的规定有所不同。因此，《若干解释》第十三条明确规定了权利人可以请求受诉的人民法院，选择适用上述两种方法中的任何一种方法，计算赔偿数额。一般情况下，人民法院对当事人的选择，应当准许。该项司法解释的规定，引进了当事人意思自治的原则。赔偿额的计算不但人民法院在审判中可以根据案情依法予以选择，而且当事人也有权选择，并且人民法院的选择一般应当基于当事人选择请求之上。对当事人之间就上述两种计算方法以外的损害赔偿额计算方法，计算本案赔偿额达成一致协议，不违反国家法律和社会公共利益及他人合法权益的，人民法院也应当准许。

侵犯注册商标权损害赔偿的计算方法

参照专利法、著作权法司法解释关于如何计算权利人损失和侵权人获利的规定，《若干解释》第十四条、第十五条对商标法第五十六条第一款规定侵权所获得的利益与因侵权所受到的损失的计算作出了明确规定，以便于人民法院在审判实践中具体操作。

该解释第十四条规定，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。该条所规定的“该商品单位利润”，是指每件商品的平均利润;所规定的“注册商标商品的单位利润”，是指权利人享有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。实践中，一些制假贩假者故意隐瞒证据，做虚假不实陈述，没有或者隐匿账册单据，使假冒商品的利润无法查明。即使查明了，假冒商品的价格极低，如果按照该价格考虑对权利人的赔偿数额很不公平。因此，《若干解释》第十四条规定了按照注册商标商品的单位利润即按权利人正牌商品利润计算的方式，澄清了以往规定不甚明确的问题。这是加强对注册商标权保护的一项重要司法措施。有的同志对修改后的商标法将原商标法规定的赔偿“所获得的利润”改为“所获得的利益”不理解，其实选用“利益”一词包含“利润”的含义，并且其外延更宽，适用也更加灵活。

《若干解释》第十五条规定，商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。该条规定，是对商标法规定的因侵权所受到损失计算方法的解释。一般地说，被侵权人的损失应当由其负担举证责任，需证明因侵权所造成商品销售量的减少额和商品的单位利润，然后计算出应当赔偿的数额。但在实践中，由于某种商品市场需求等原因，往往也会出现侵权事实已经发生但被侵权人的商品销售量并没有减少，甚至还呈现上升趋势的情形。但对权利人合法商品潜在销售市场毕竟造成了损害。同时，被侵权人的损失还体现在侵权人使用被侵权人的注册商标的非法获利上。因此，根据查明的侵权商品销售量和正牌商品利润来计算被侵权人所受到的损失，就成为可以选择的另一种赔偿额计算方法。有的同志提出该司法解释第十四条与第十五条规定的适用注册商标商品单位利润的协调问题。第十四条的规定是在侵权商品单位利润无法查明的限定下，再适用正牌商品单位利润;而第十五条在计算被侵权所受到损失按照侵权商品销售量计算时，可以直接适用正牌商品的单位利润，没有前述限制。两条司法解释规定的主旨思想，是体现充分、公平地保护注册商标权人的正当权益，由于侵权行为人的原因其商品单位利润不实的，力求以注册商标正牌商品的单位利润为标准计算。这样计算的结果，更接近于商标权人的实际损失。但是说到侵权所获得的利益，还应当以侵权行为人的经营为基础，以其有据可查的该商品单位利润来计算赔偿额更为真实。不宜直接使用注册商标商品的单位利润计算。一旦该商品利润无法查明，即使用注册商标正牌商品单位利润计算，是对侵权行为人获益的一种推定，不利于侵权行为人而有利于商标权人。实践中大量案例显示，本来运用两种赔偿额计算方法的结果就可能不尽一致，甚至很不一致。所以，根据不同的案件情况，选择有利于自己的损失赔偿额计算方法，是进行知识产权诉讼必备的诉讼技巧之一。

关于制止侵权行为的合理开支

在通常情况下，权利人为制止侵权行为都要支付一定的费用。这些费用只要是合理的支出，都应当属于权利人因侵权行为而受到的损失，应当判令侵权人给予权利人赔偿。但是过去对此没有明确的法律规定，使各地人民法院在适用法律时出现困难、做法也很不统一。

在2000年修改的新专利法中，并没有赔偿权利人为制止侵权而支付合理开支的规定。随后公布施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》总结了多年的审判实践经验，在该解释的第二十二条做了补充解释，“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”2001年修改的商标法、著作权法，将专利司法解释的前述规定上升为法律的条款，概括为“制止侵权行为所支付的合理开支”。这样我国加强和完善对知识产权侵权损害赔偿制度的一项重要措施正式出台了。

在司法实践中，对什么样的开支属于制止侵权的合理的开支，还是不够明确具体。特别是鉴于假冒等商标权侵权案件取证比较困难，获取证据和为获取证据支出的赔偿，关系到权利人的切身利益和对商标权的切实保护。因而取证支出赔偿的问题突出出来。为了解决这一问题，《若干解释》第十七条对合理开支的含义进一步予以明确，特别是将权利人或者其委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，规定在合理开支的范围中。这对于保护注册商标权、方便权利人举证和制裁侵权行为都具有意义。

《若干解释》的该条规定，也方便了下级法院在审判实践中具体适用商标法的相关规定。

人民法院在确定赔偿额时，是否考虑当事人为诉讼支出的律师费，法律、法规和司法解释都没有明确规定，是一个有争论的问题。TRIPS协议第四十五条第二项明确规定了司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支，其中可包括适当的律师费。为履行我国加入WTO的庄严承诺，根据TRIPS协议的精神，《若干解释》第十七条第二款规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内。这样规定，一方面坚持了我国诉讼制度和最高法院强调的一贯做法，谨慎地对待这个问题，与整体诉讼制度上要有所协调;一方面又符合TRIPS协议规定的精神，肯定在审判案件中，根据诉讼请求和具体案情可以将律师费计算在赔偿数额内，履行了我国在加入世贸组织时的庄严承诺。《若干解释》第十七条第二款在律师费前用了“符合国家有关部门规定”的表述，而未使用送审稿中“合理适当”的表述。最高人民法院审判委员会多数委员认为这样规定更加稳妥，以避免在经验不足的情况下法官不好掌握或者自由裁量施之过宽的情形。

侵犯商标权的法定赔偿

商标法第五十六条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的法定赔偿。商标法的此条规定，是在总结人民法院审判经验的基础上制定的，对解决侵犯知识产权损害赔偿额不好计算问题具有重要意义。为了适用好这一规定，《若干解释》第十六条对法定赔偿做了进一步具体规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”“当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”

理解和适用好《若干解释》该条规定，应当注意把握以下要点：1、适用法定赔偿，应当在侵权获利和侵权损失均难以确定的情形下。能够通过证据的采信确定赔偿数额的，不适用法定赔偿。防止对法定赔偿的轻易适用，造成商标权人的经济损失不能得到充分赔偿。2、在条件成就的情况下，人民法院对法定赔偿的适用，可以根据当事人的请求，也可以根据案情依职权进行。3、法定赔偿额的计算，要根据侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。所谓综合确定，是指法官根据前述各项因素和全案的情况进行综合判断确定。4、制止侵权行为的合理开支包括律师费，都在50万元的法定赔偿额范围内确定，而不是超出该范围。5、人民法院确定法定赔偿数额，既可以适用判决方式，也可以适用调解方式。