一则拖欠工程款纠纷的处理案件

基本案情：某工程队挂靠某建筑公司承接了一项工程。工程竣工验收后发包方拖延工程款。工程队以建筑公司的名义起诉发包方请求支付工程款胜诉，但适逢建筑公司濒临破产，监管帐号停用等原因，工程款不能顺利执行。此案处理不当，工程队对建筑公司的债权可能沦为破产债权，此情形如何处理

同事提出这个问题的时候，我觉得实在有意思，这确实需要思考。同事提出她的解决方案：以发包方为第三人起诉建筑公司，确认该债权大部分属工程队所有，然后申请执行。我当时虽存疑虑，但却拿不出确切的理由。同事还说这是法官教她的方法。但这真的可行吗没有实践，实在不敢说。

我查阅了《关于施工合同纠纷的司法解释》，里面有明确的规定实际施工人可以以自己的名义起诉发包方，也就是说在工程队以建筑公司的名义起诉发包方之前，可以以自己的名义起诉发包方。而以建筑公司的名义起诉实际上是走了弯路。我向同事提出当时是否可以起诉发包方，或者现在是否可以起诉发包方同事称基于特殊的商业关系，工程队不愿意起诉发包方。看来这问题的解决还是比较麻烦。

如依同事所言，以发包方为第三人起诉建筑公司，确认该债权大部分属工程队所有，这真的可行吗我提出两点疑问：

1、债权是相对权，一旦确定，其权利的对象是确定的。建筑公司起诉发包方胜诉，合同之债转为法定之债，债权人是建筑公司，债务人是发包方，请求债务人履行给付义务的是债权人建筑公司无疑。在实体法律关系中，其法律关系的主体是确定的。如果判决建筑公司对发包方的债权的大部分属于工程队，则属于法律关系主体的变更，但法律关系主体变更的事由却没有现在这样的情形。这样的案例也从未见过。

2、工程队与建筑公司是另一个法律关系的主体。工程队以建筑公司为被告起诉支付工程款，可以得到的判决结果要么判决建筑公司支付工程款，要么驳回工程队的诉讼请求，不可能判决支持工程队对建筑公司享有的债权占大部分的份额。

3、从民事诉诉讼法的角度考虑，确认债权份额的比例而提起诉讼，此诉讼的性质是确认之诉还是给付之诉债权债务关系之诉必定是给付之诉，确认债权的真实含义仍然是债务履行给付工程款的义务，这与请求给付工程款有什么区别这实在很难辨析清楚。

是否可以提起代位权之诉是否可以依据《关于施工合同纠纷的司法解释》第二十六条直接起诉发包方如果以工程队与建筑公司签订的合同起诉支付工程款，即使胜诉后工程队得到的债权也只是破产债权，能否实现实在是一个未知数。

第二天再见到同事的时候，他提出让工程队起诉建筑公司给付工程款，诉讼过程中双方调解，约定建筑公司以对发包方享有的债权冲抵所负的工程队的债务，工程队再申请执行发包方的债权。当时我觉得不妥当，但也说不出确切的理由。现在看来，当调解书生效后，申请执行调解书内容的人必定是调解书确定的享有权利的人，执行的对象当然是调解书另一方的财产，如此，能否执行被执行人的判决书的债权，实在难有定论。根据同事的提法，我马上想到这样的方法：工程对起诉建筑公司，双方在诉讼过程中调解，约定建筑公司同意履行给付义务。建筑公司再申请执行，执行过程中工程队向执行局提供建筑公司对发包方享有的债权，请求其裁定执行发包方的财产，这应该是一个比较确切可行的方法。但存在的问题是，如果在执行之前建筑公司宣告破产，则工程队的债权沦为破产债权就不可避免了。

案件在审判的阶段还是得到了解决，执行的是同事的方案，但该案还没有到执行的阶段，等到执行成功了，一定得好好总结。