随着社会经济的发展，商标侵权、假冒、仿冒案件的表现形式也越来越变化多端。如何准确认定涉案标志是否与他人注册商标相同或近似，是否构成商标侵权行为，成为困扰很多基层执法人员的问题。有人认为，是否构成商标侵权行为只能由商标主管机关认定，基层工商机关无权认定;有人认为，认定是否构成商标侵权行为，只有商标注册人出具的鉴定证明才有说服力;也有人认为，由于存在“串货”的可能性，商标注册人出具的鉴定证明可信度并不高，由中立的鉴定机构出具的证明才更有说服力。笔者结合多年基层商标执法工作的实际和现状，浅谈一下个人对商标侵权的事实认定和证据固定的看法。

一、商标侵权的事实认定

根据法律法规的规定，县级以上工商机关在执法中，有权根据所取证据和法律规定，对涉案标志是否与他人注册商标相同或近似、涉案行为是否构成商标侵权，作出自己的判断和认定，无须报请商标主管机关来认定，更不应完全依赖商标注册人的意见。商标注册人或其他鉴定机构的意见，只是证据的一种。当然，工商机关的判断和认定并非随心所欲，应参考《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所确定的原则，以相关公众的一般注意力为标准，以是否可能造成市场混淆、误认或商标淡化来衡量，还要接受复议机关和法院的审查和监督。

对同时假冒他人注册商标、企业名称等标志的商品，可根据商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，委托商标注册人鉴定是否为真品，并由其对鉴定结论承担法律责任。如果商标注册人鉴定为假冒商品，而当事人认为是“串货”来的真品，则应给当事人合理期限以提供证据来推翻商标注册人的鉴定结论。当事人在期限内不能提供充分有效的相反证据，则采信商标注册人的鉴定结论，认定涉案商品为假冒商品。当事人提供的相反证据可以是法定鉴定机构作出的证明涉案商品与真品具有同一性的鉴定结论，以及其他足以证明涉案商品为真品的证据。此外，笔者认为，商标注册人的鉴定结论，并非是认定涉案商品为假冒商品必不可少的证据。如果涉案商品与真品的品质、外观、价格等差异明显，来源明显不正当，当事人也承认非真品的，则无须委托商标注册人鉴定即可认定为假冒商品。

对擅自在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的标志，但所标称的生产经营者并非商标注册人的，根据商标局《关于商标侵权案件调查取证有关问题的批复》，除可由商标注册人出具是否许可使用的证明外，也可责令当事人限期提供证据，证明涉案标志的使用已获得商标注册人的许可。若当事人无正当理由且逾期未能提供证据，即可认定为擅自使用，构成商标侵权行为。

二、商标侵权的证据固定

查处商标侵权案件，除反向假冒案件外，首先要取证证明当事人生产经营的商品或服务上含有与他人注册商标相同或近似的标志。在基层执法实践中，多是取标志实物或照片为证。在有些案卷中，标志实物或照片未让当事人确认，也无其他证据来印证此标志实物或照片与当事人之间的关系，证据链存在漏洞，难以证实涉嫌侵权标志的实际情况和侵权事实。笔者建议采取以下措施完善证据：请当事人或者其他有确认或证明资格的人员、单位，在标志实物、照片或其他复制件上签名盖章或摁手印确认，或者在标志实物、照片粘贴处盖骑缝章或摁骑缝手印。无法或不便采取以上方式确认的，可采取制作现场检查笔录、制作对当事人及其工作人员的询问调查笔录、将标志实物与当事人或其工作人员或其经营场所一同拍照或录像、进行公证等方式，印证标志实物与当事人相关。在拍照或录像时，可以采用全景式拍摄与局部细化拍摄相结合的方法，用组合照片或镜头，既固定标志实物与当事人之间的关系，又突出标志实物与他人注册商标相同或近似之处。使用传统相机或录像机的，应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象，并将底片连同冲洗出的照片或录像带一同归入案卷;使用数码相机或摄像机的，应将相应的数据刻录在光盘或保存在其他存储介质上，连同照片、取证说明一同归入案卷。制作现场检查笔录和询问调查笔录时，应注意固定涉案标志与当事人的关系及与他人注册商标的相同或近似之处，确认现场拍照或录像情况。

值得注意的是，被侵权的注册商标的注册证明和图样，也应归入案卷中，以便与侵权标志进行比对，印证侵权事实。认定侵权事实时，应确认被侵权注册商标的注册号。