【投标保证金的比例】关于从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心(上)

近年来，随着全球范围内尤其是欧美国家命令行政向契约行政的大倾斜、民主概念的深化、重构国家与企业关系的经济改革的兴起以及行政法学理论的发展，契约行政、行政和解等概念、制度应运而生。契约行政与行政和解是在社会干预基础之上以社会公共利益优先为口号的更深层次的干预，是保证行政管理效率和民主化的有效措施。与此同时，作为契约行政与行政和解在证券监管领域中的具体运用，证券监管和解在美、英等国家和我国台湾、香港地区蓬勃兴起，且成效显着。为此，本文在对美国、香港等境外成熟市场的立法实践和监管经验进行研究的基础上，提出了构建我国证券监管和解制度的若干建议与对策。

一、境外成熟市场有关证券监管和解的立法实践和监管经验

(一)美国有关证券监管和解的立法实践和监管经验

1、美国有关证券监管和解的立法演进

因证券监管和解(settlement)属于行政和解和ADR(Alternative Dispute Resolution，选择性或替代性纠纷解决方法) [1]的一种，因此，美国有关证券监管和解的立法演进实际是融合在有关行政和解和ADR的立法演进之中。

美国最早有关行政和解的立法为1946年的《美国联邦行政程序法》，该法第一次明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。主持程序的行政法法官可以(而且通常是)作为和解法官(settlement judge)，当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。和解法官的作用主要是评估和解的可能性和各种方案，为争议各方当事人提供咨询和建议，为和解的达成提供各种便利条件。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。

随着行政法理论的成熟和ADR支持者的强力推动，包括和解在内的ADR在行政过程中的适用也逐步得到立法上的进一步肯定和鼓励。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》(Administrative Dispute Resolution Act，ADRA)，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、和解、仲裁或其它非正式程序，对行政争议进行迅速的处理。” 该法要求各联邦行政机关及执行部门推行实施ADR的政策。联邦政府使用ADR解决行政争议的合法性得到了确认。1996年，美国国会对ADRA作了修改，并将其确立为永久法律。ADRA的主要内容包括：(1)帮助行政机关确定通过ADR方法而解决之争议的指导性标准;(2)要求每个联邦行政机关制定正式的ADR政策，任命专门的人员负责ADR事项，并对这些人员进行培训;(3)规定ADR的方式，包括和解、协商、调解、仲裁、早期中立评估、微型审判，但不局限于这些方式;(4)ADR不仅可适用于行政裁决过程，也可以适用于行政规章制定过程;(5)授权在联邦政府的行政过程中产生争议的各方当事人可以选择通过ADR的方式解决争议，但是行政机关对是否适用ADR拥有完全的自由裁量权;(6)ADR并非适用于所有行政争议的解决，在公众对行政过程的监督和行政“归责性”(accountability)构成更为重要的利益的行政争议中，行政机关必须通过正式程序做出具有确定的“先例效力”的裁决。为了推进ADR的运用，美国国会还呼吁成立一个“机关间ADR工作组”，以推动和鼓励行政机关使用ADR程序。

对于国会的立法努力及倡议，布什及克林顿政府分别做出了积极的回应。《民事诉讼改革法案》 [2]通过一年之后，布什总统批准12778号行政命令以推动涉及联邦政府的民事争议的公平、有效的解决。1996年，克林顿总统批准12988号行政命令。命令包括了几项与ADR有关的指导性意见。命令称：“联邦诉讼律师应在进入诉讼程序前，就争议的快速、适当解决做出合理的努力。…在可能的情况下尽量通过非正式的讨论、谈判及和解的方式解决权利争议。”响应国会关于成立“机关间ADR工作组”(Interagency ADR Working Group)的倡议，1998年克林顿总统发布总统备忘录，强调“所有联邦行政机关必须采取措施：(1)促进调解、和解、仲裁、早期中立评估、机关冤情申诉监察员(ombuds)，及其它替代性争议技术的应用，以及(2)促进通过协商制定规章(negotiated rulemaking)的更广泛应用。” 他同时指导了“机关间ADR工作组”的创立。 [3]

近年来，包括和解在内的ADR在行政过程中的适用得到了行政机关的广泛支持。在实践中，美国联邦能源管制委员会(FERC)和联邦环保署(EPA)都制定了专门的和解规则和程序。

此外，美国SEC在2003年7月制定了《美国SEC行为规范》(Rules of Practice)，《行为规范》中的规则240(Rule 240)专门对证券监管和解的条件、程序、和解建议的审查和批准、提出和解的建议人放弃的权利、对和解建议的最终接受等方面做了详细的规范。

目前，由于存在严密的法律制度，在美国涉及到众多利益相关人的证券监管案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。尽管SEC曾表示过在执法方面将“以前所没有的努力令违法者承担联邦证券法规定范围内最严厉的经济和职业制裁”，但由于人员、资金等资源的限制，SEC必须选择重大的、恶劣的、原则性的、具有示范意义的案件进行重点追诉，这也就意味着其必须在其它案件中大量使用和解策略以实现监管资源的最优配置。同时，SEC在法院诉讼中败诉的现实性，也是促使其进行和解、防止调查追诉徒劳无功的一个因素。

据统计，SEC有50%以上的案件在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前被和解，此外还有大量的案件在诉讼/审裁进行中和解(例如在某些动议提出或证据发现程序进行后)。实际上，SEC调查的案件中，最终走完民事诉讼或由行政法官主持的行政审裁的只有大约10%.

当然，从美国的立法和监管实践来看，SEC所为的证券监管和解与普通民事主体间进行的私人和解有所不同。私人和解中，原告的目标是其相对被告的利益最大化，对非当事方的考虑相当有限。相反，作为公权机构，处于原告位置的SEC在和解时必须重视公众的整体利益以及非当事方中特殊群体的权益。在和解协商中，相对方争取法定范围内恶性最小的定性(例如以过失违法代替故意违法)，以及最轻的处罚，同时尽量避免在SEC所发布的和解公告(Settlement Release)中使用容易激起众怒的表述。与此相对，SEC往往希望施加较重的惩罚，同时通过措辞严厉的和解公告向市场参与者传递某种信息和警示。双方就此展开博弈。从相对方的角度考虑，和解也是具有吸引力的。首先，和解不成之后的诉讼耗时长、花费高、结果不确定。与SEC周旋到底意味着要在证据发现程序和律师费用上大把花钱。其二，诉讼将占用相对方及其管理人员大量的时间和精力，影响正常的经营活动。其三，诉讼会对相对方公司和个人的声誉造成损害，影响其与顾客或其它商业伙伴的关系，以及公司招募新的员工。选择和解可以降低事件的曝光率，相对方通过与SEC协商选择适当的公告措辞，有助于减少负面影响。其四，相对方可以既不承认也不否认和解公告所指控的违法事实，这使其在之后可能出现的民事损害赔偿诉讼中不致处于被动。其五，在大多数情况下，相对方将不得不在其后继续与SEC打交道，留下不合作的印象非常不利。与此同时，和SEC调查执法部门的缠斗，可能会影响相对方从SEC其它部门处获得优待(例如申请注册文件加速到期，可能会比较困难)。其六，相比和解，诉讼更容易引起其它监管部门的参与。

2、美国有关证券监管和解的法律规则

(1)提出和解的时间

根据美国《行政争议替代解决法》、《美国SEC行为规范》等有关规定，无论是在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前的调查阶段，还是调查完毕以后的诉讼/审裁阶段，相对方都可以提请和SEC进行和解。

当然，相对方提出和解的时机选择要根据事实情况。有时相对方会在SEC调查完成之前就提议和解，即所谓“快速和解”(Quick consent)。快速和解可能会起到结束调查、避免进一步损失的作用，但也面临一些风险。首先，基于各种原因，可能SEC自己原本就将中止调查，或者无法提出指控。其次，SEC可以提出一些要求作为接受快速和解的条件，例如要求作为相对方的公司进行内部调查，并将调查结果上报并公诸于众。同样，在调查完成、民事诉讼或行政审裁进行过程中，和解仍可以被提出。应相对方要求，执法人员可以将其和解提议向SEC委员会汇报，取得授权后与相对方进行正式的和解谈判。

此外，相对方应寻求与SEC达成全面的和解，否则当SEC采取民事诉讼和行政审裁双管齐下时将非常被动。根据SEC从2003年开始执行的新政策，相对方(特别是欺诈案件中的相对方)在民事诉讼中已经和解的，不得在随后进行的行政审裁中质疑民事诉讼中SEC所指控的事实。和解协议一般采取认可令(Consent Decree)的形式，提交联邦地区法院的法官签署。法官一般都会予以签发，除非其认为和解不符合公共利益。法院对此的基本立场是，符合公共利益与否最好由SEC判断，法官在通常情况下应尊重这一判断，除非其不公正、不充分、不合理。实践中拒绝签发的情况相当少见。

(2)和解的一般程序

《美国SEC行为规范》规则240对和解建议的提出、审查和拒绝做了具体规定：

① 和解建议的提出

任何接到针对其提起程序通知的人或任何已提起程序的当事人可以在任何时间提出书面的和解建议。和解建议应说明其是根据《美国SEC行为规范》规则240做出的，并将规则240 的(4)、(5)款的内容并入和解建议之中。和解建议应由提出和解的人而非其律师签署，并提交给相关部门。

②和解建议的审查批准

A.若时间、程序的性质和公众利益允许，和解建议应提交SEC相关部门审查。

B.若已指定程序听证官，则SEC相关部门和提出和解建议的相对方可以要求听证官对于和解建议的适当性发表意见。要求听证官对于和解建议的适当性发表意见或参加和解会议行为即视为提出和解建议人放弃主张听证官存在歧视或先入为主的权利。

C. SEC相关部门应向SEC五人委员会提交经初审的和解建议及其意见，但对该部门不赞成的建议，除非提出建议的人要求，可不提交，对和解建议的最终接受只有在SEC发出决定和命令后才能有效。

一般而言，SEC执法部门将和解建议以书面备忘录的形式提交SEC五人委员会，后者通过非公开的会议进行审查。实践中，大多数上报的和解建议都会得到批准。对于不批准和解的案件，SEC五人委员会通常会要求执法部门采取更严厉的处罚措施，而这一般不能为当事人所接受。于是正式的诉讼较量难以避免。

对于需要进行行政审裁的案件，SEC五人委员会批准和解建议议后，SEC就会起草两份文件：一是行政审裁启动令，提出检控;二是反映和解协议条款的行政审裁程序决定，并予以正式签发。对于需要进行民事诉讼的案件，SEC则准备民事起诉状和法院裁定，交由联邦法官批准。绝大多数法官会批准和签发这样的和解裁定。

D.通过提交和解建议，提出建议人在和解建议被接受前放弃了如下权利：

(i) 所有根据提起程序所依据法律规定的听证会;

(ii) 提交建议的事实裁决和法律结论;

(iii) 由听证官主持的听证程序及听证官所作的初始裁决;

(iv) 所有的听证后程序;及

(v) 法院的司法审查。

E. 通过提交和解建议，提出建议人进一步放弃了如下权利：

(i) 本规范及其它法律中关于禁止委员会官员参与准备或对根据和解建议作出命令、意见、事实裁决，法律结论提供咨询的条款。

(ii) 任何主张委员会在考虑或讨论和解方案时存在歧视或先入为主的权利。

F.不允许和解和不予批准和解的情形。

作为政策性立场，SEC力求避免给外界造成一种其给予的处罚或者法院裁定缺少事实基础的印象。因此如果当事人否认行政审裁启动令或起诉状中列明的指控，则不允许当事人和解。而且，SEC认为拒绝承认指控就相当于否认，除非当事人声明既不肯定也不否认。因此几乎所有的和解都会使用“既不肯定也不否认所指控违法行为”(Without admitting or denying the allegations of violations)的表述。如果当事人在和解后声明否认所指控事实，SEC可以撤消和解，或者要求其撤回声明。

当和解发生在诉讼(民事诉讼或行政审裁)阶段，而且当事人已经提出答辩否认指控，则其必须撤回答辩，否则SEC不会批准和解。这时当事人就要根据形势做出判断，如果认为自己有很好的抗辩理由并且胜诉可能较高，可以放弃和解。对当事人来说，其考虑的因素包括：(1)诉讼风险和不确定性永远存在。假如当事人的抗辩最终未被采信，判决结果可能比和解条件坏得多;(2)诉讼成本，当事人必须考虑辩护的经济成本和旷日持久诉讼所带来的精神损失;(3)有些当事人希望尽快结案，以便放下包袱轻装前进，同时可以避免负面的媒体报道;(4)某些当事人特别是证券从业者不希望激烈对抗的诉讼影响其与监管机构的良好关系。这些因素会促使当事人撤回答辩，进行和解。

由于无权提起刑事诉讼，SEC必须明确其对行政执法案件的和解处理不影响已经或将要对当事人提起的刑事指控。当事人需要与刑事检控部门(美国联邦司法部、州检察官办公室)单独进行和解谈判，即所谓辩诉交易(Plea bargaining)。 [4]如果就刑事指控达成和解，被告向联邦法院提交认罪书，检控官向法官建议接受被告的认罪，并建议给予怎样的刑罚。法官可以接受也可以不接受被告的认罪，即便接受其认罪，法官也可以判处与和解协议不同的刑罚。实务中，当事人与SEC、刑事检控部门的和解谈判往往协同进行，以期尽快解决所有问题。

③和解建议的拒绝

如果SEC拒绝了和解建议，那么提出该建议的人应得到SEC决定的通知，和解的建议视为收回。拒绝的建议在任何程序中都不应构成对提出和解方不利理由的记录，但是对和解建议的拒绝不影响放弃根据《美国SEC行为规范》规则240(c)(5)款关于讨论被拒绝和解建议条款权利的持续有效。

(3)批准和解的条件

SEC规定，被告或者相对人必须满足以下条件，和解建议才会得到批准：

①其必须提供一份宣誓证明，载明其已在调查中向SEC提供了要求的所有文件和记录。如果是个人，他们必须在证明上签字;如果是公司或组织，则证明必须由公司法律主管或者了解该证明重要性、其行为对公司具有约束力的其它高管签署。之所以规定这一条件，是因为SEC不愿在其后看到当事人隐瞒了证据，而基于这些证据SEC本应拒绝和解，坚持处以更严厉的惩罚。

②行政审裁程序相对人在和解时必须同意不寻求或接受任何渠道的补偿，例如保险赔付。美国公司经常会购买董事和高管责任险以保护其董事或高级职员在集团诉讼等情况下免受损失或就已付出的律师费得到补偿。实际上，保险费由公司资金支付，并最终由股东承担。规定这一条件，是使和解中对相对人的处罚不被转嫁到公司和股东。

③和解相对人承诺不就行政审裁中应支付的罚款申请联邦、州或地方税的扣减。在美国，公司和个人可以就其合法投资和商业行为所遭受的损失申请税务扣减。但是，SEC不希望违反证券法规者在同意支付民事或行政罚款后通过申请税务扣减而获取利益。

④在民事诉讼或行政审裁中向SEC提出和解提议的个人或组织，需要将其在行政执法案件和解中同意支付的罚款全额存入第三方账户(Escrow account)。对于同意返还财产或支付罚款的和解提议，如果SEC在其决定是否批准和解协议前看不到财产或金额应存入第三方账户，则不会考虑当事人提出的和解建议。第三方账户是指将资金或财产交与第三方存管，该第三方签署文件同意保管这些资财，并只根据存管协议规定的指令放款。第三方账户提供者一般是经联邦保险的金融机构，例如银行、储贷公司或信托机构等。

⑤相对人提出和解提议时应包括下列内容，即其理解当和解中有市场禁入处罚的，在禁入期结束后可以申请重新执业，但和解协议并不保证其申请会被批准。重新执业申请应向自律组织提交，并经SEC复核。如果相对人在禁入期间出现问题，自律组织或SEC可以否决其申请。这一条件也适用于律师或会计师被暂停或禁止在SEC前执业的情形。

⑥对于被处以市场禁入的中介机构(券商、投资公司、投资顾问等)，SEC依据相关法律和规则考虑其重新执业申请，同时下列条件必须满足：A.返还违法所得的命令已被执行，无论SEC是否全部或部分给予豁免;B.就SEC命令所依据行为做出的仲裁裁定已被执行;C.无论与SEC命令所依据行为是否相关，自律组织给予顾客的仲裁裁定已被执行;D.无论与SEC命令所依据行为是否相关，自律组织的补偿命令已被执行。

SEC之所以规定上述前提条件，是为了确保在和解中对当事人的罚款真正约束违法者本人，而不仅仅被视作是一种简单的业务成本(A cost of doing business)。因为如果违法加和解成为行为人商业判断中的一个选项，则证券立法和执法的威慑力将大大削弱。SEC尤其不能允许相对方在和解协议中承诺的负担被转嫁。

3、美国有关证券监管和解的具体实践

(1)华尔街10大投资银行14亿美元和解案

2001年以来，美国安然、世通等上市公司纷纷暴出惊天丑闻，其中，华尔街投资银行扮演着重要角色。这些投资银行为争抢生意不惜为上市公司充当吹鼓手，侵害中小投资者利益和社会利益。

根据检举人的报告，贝尔斯登(Bear，Stearns Co.)、瑞士信贷第一波士顿(Credit Suisse First Boston Corp.)、高盛(Goldman Sachs Co.)、雷曼兄弟(Lehman Brothers Inc.)、摩根大通(J.P.Morgan Chase Co.)、美林(Merrill Lynch)、摩根士丹利(Morgan Stanley)、花旗集团(Citigroup Inc.)旗下子公司所罗门美邦(Salomon Smith Barney)、瑞银华宝(UBS Warburg LLC)和美国银行公司(USBancorp)旗下子公司Piper Jaffray等10家华尔街投资银行的分析师从20世纪90年代末期来蓄意欺骗投资者来迎合公司的客户。上述公司收到一些客户公司的秘密款项，对这些公司进行了强力推介，向大量的投资者提供具有偏向性的投资建议，误导他们购买达数十亿的即将倒闭公司的股票。收到举报后，美国SEC展开了长达一年的调查，并以上述10家华尔街投资银行为被告向美国纽约南部地区联邦法院(S.D.N.Y.)提起了民事诉讼。

2003年4月28日，美国SEC主席威廉。唐纳德森、纽约州总检察长艾略特。史比泽、北美证券监管者协会(NASAA)主席克里斯坦。布鲁恩、全美证券交易商协会(NASD)主席兼首席运营官罗伯特。格鲁伯、纽约证券交易所(NYSE)主席迪克。格拉索及有关各州证券监管组织负责人共同到会宣布对涉及不公平交易的10家华尔街知名证券公司的和解方案和执法措施。

为达成和解，上述华尔街十大投资银行交纳总计近14亿美元的和解金(罚款)。这十家投资银行罚款金额分别为：花旗集团索罗门美邦公司，罚款4亿美元;瑞士信贷第一波士顿公司和美林投资公司各被罚款2亿;摩根士丹利添惠1.25亿;高盛集团1.1亿;JP摩根大通、雷曼兄弟公司、贝尔斯登、瑞银华宝各8000万;美国银行集团3250万。 [5]

对于监管当局的证券欺诈指控，华尔街十大投资银行及其分析师既没有承认也没有予以否认。

根据和解协议的具体规定，就各投资银行支付的惩罚性罚款，不得寻求任何报销或其它补偿。另外，按原来做法，公司可以将罚金作为支出，少缴税;但根据新规定，罚金不能抵扣任何联邦、州或地方税，该交的一分都不能少。虽然十大机构没有认错，但14亿美元的罚金，创下了证券法项下行政执法行动的历史纪录。

但金钱救济并不排除从罚款资金中获得一定补偿的投资者寻求以其它方式从有关投资银行获得任何其它救济或追索的权利。除了支付金钱罚款之外，和解协议发出了一项禁令，禁止各投资银行以后再次违反本次处罚确认的有关法律和规则。

2003年10月31日，美国纽约南部地区联邦法院法官波利正式批准了美国SEC等机构与华尔街十大投资银行达成的上述和解协议。波利说，这个协议将“使美国投资业在发表股评方面进行一场彻底的制度性改革”。

(2)美国国际集团(AIG) 16.4亿美元和解案

2005年3月28日，美国SEC因全球最大保险公司之一的美国国际集团(AIG)会计丑闻向AIG的12位主管人员发出传票，司法部以及其它监管部门也开始调查AIG.2005年5月，纽约州司法部长将美国国际集团告上法庭，指控其进行不正当交易、审计作假及虚夸营业利润等。经过重新核算利润后，该公司股东资产缩水约20亿美元，利润比原先申报的减少近40亿美元。

2006年2月9日，美国国际集团宣布，公司已就欺诈、操纵投标等指控与美国SEC和纽约州司法部达成和解协议，公司将支付和解金共计16.4亿美元。这是美国历史上单一公司与金融业监管当局之间发生的最大金融和解案。

根据和解协议，美国国际集团将上缴7亿美元作为专门补偿受误导或受损害投资者的基金，向美国证券交易委员会缴纳的1亿美元罚金也将被转入该基金。此外，公司还将给予受害保险客户3.75亿美元的赔偿;向纽约州劳工赔偿基金上缴3.44亿美元;向纽约州缴纳1亿美元罚金;向美国司法部缴纳2500万美元罚金等。

纽约州司法部长埃利奥特。斯皮策当天表示，尽管美国国际集团一些前任高管矢口否认其违法行为，但和解协议的达成证明了他们确实有公然违反法律而进行财务作假的倾向。他同时对美国国际集团现任高层领导的合作表示赞许。

美国国际集团当天发表声明向受害者表示道歉，并决定将从公司去年第四季度财报中拿出11.5亿美元作为大部分和解金。据报道，该和解协议内容不包括对美国国际集团前首席执行官格林博格及前首席财务官史密斯的诉讼，他们二人将继续面对美国司法部门的指控和调查。

(3)纽交所五大特设经纪商案

2004年4月1日，美国SEC会同纽约证交所正式宣布，LaBranche Co.、高盛旗下的Spear Leeds Kellogg、贝尔斯登公司(Bear Stearns Cos.， BSC)旗下的Bear Wagner Specialist、Van Der Moolen Holding NV旗下的Van Der Moolen Specialists USA以及FleetBoston旗下的Fleet Specialist等五家纽约证交所场内特设经纪商已同意为就有关交易指令处理不当的指控达成和解而支付2.418亿美元和解金。

随着和解协议的达成，证券监管机构与特设经纪商之间围绕投资指令处理不当问题展开的激烈争论终于告一段落。根据和解协议，上述五大特设经纪商将支付1.541亿美元来偿还因不当交易给投资者造成的损失并支付8770万美元的罚款。上述公司既不承认，也不否认各项指控。纽约证交所表示，上述公司之所以同意支付赔偿，是因为承认未能对旗下工作人员实施有效监督，从而造成他们在不适当的时机为公司自营业务进行交易的结果。这种不当操作行为给纽约证交所具有211年历史的公开口头竞价制度带来了沉重打击。监管当局称，特设经纪商时常会因为完成自营业务的交易而推迟执行公众投资者的指令，并为自营业务争取到更好的交易价格。

据SEC和纽交所透露，因交易不当而受到调查的股票主要有30支，其中包括蓝筹股沃尔特。迪斯尼公司(DIS)、通用电气公司(GE)、国际商业机器公司(IBM)。

(4)阿德菲亚公司案

2002年7月，创建全美第五大有线电视公司阿德菲亚传播公司(Adelphia Communications Corp.)的里加斯家族父子三人被控侵吞阿德菲亚数十亿美元公款，同时给投资者造成了600多亿美元的损失。阿德菲亚公司股票从1999年5月的86美元跌至2002年7月24日的15美元。2002年6月初，阿德菲亚被纳斯达克市场摘牌，最终以31亿美元的债务宣布破产。2004年夏天，法庭宣判约翰。里加斯及其子蒂莫西。里加斯(Timothy Rigas)两人银行欺诈罪及证券欺诈罪罪名成立。

2005年4月25日，阿德菲亚传播公司宣布与与美国司法部及SEC达成和解协议：由阿德菲亚公司支付7.15亿美元，庭外和解阿德菲亚公司的财务欺诈及债务诉讼官司。

和解协议达成后，阿德菲亚公司将免受刑事诉讼，而当局会将这笔罚款返还给因阿德菲亚公司的破产而蒙受损失的投资者。阿德菲亚现任董事长兼CEO比尔。施莱耶(Bill Schleyer)表示，这一协议将使得在里加斯家族经营下受损的用户和投资者从中收益。

而为了免于起诉，阿德菲亚创立人约翰。里加斯(John Rigas)及其家族成员同意交出名下价值超过15亿美元的资产帮助公司支付罚款。其中包括价值约7亿~9亿美元的14家有线电视网，以及面值5.67亿美元的可转换次级债票据等，这几乎占到里加斯家族资产的95%.代理律师劳伦斯。麦克迈克尔(Lawrence G. McMichael)发表声明说：“里加斯家族非常乐意与政府合作达成建设性的经济和解。”而这也成为美国公司欺诈案历史上由个人支付的最高赔款金。

美国司法部表示，理赔不会立即执行，需等到18个月后，阿德菲亚不再受《破产法》保护之后执行，司法部及SEC将委派一名专员负责这一理赔过程。

(5)施乐公司案

2002年4月，美国SEC宣布，施乐在1997年至2000年期间夸大了15亿美元的税前利润、30亿美元的营业收入。施乐此后与美国SEC达成了和解，并缴纳了1000万美元的和解金。

(6)德意志银行案

2006年12月21日，德意志银行(DB)宣布，其资产管理部门已就关于其放纵所管理的DWS Scudder基金进行不当交易的指控分别同美国SEC和纽约州检察长达成了和解，同意支付总计1亿3900万美元的和解金。德意志银行在达成和解时未承认也未否认犯有任何错误。

(7)东亚银行李国宝案

2007年5月，传媒大亨默多克宣布，通过其拥有的新闻集团向道琼斯公司提出收购，总收购价为50亿美元。而万众前执行董事梁家安及其丈夫王勤竞，在4月内大手购入了41.5万股道琼斯公司股份。在收购消息公布后，道琼斯公司的股价急升了58%，二人于5月4日悉数沽售道琼斯股票，套现2320万美元，获利达810万美元。

香港东亚银行主席李国宝时任道琼斯董事，与被告之一梁家安的父亲――香港商人梁启雄有业务和社交往来，而王勤竞及梁家安夫妇购买道琼斯股票的巨额资金，正好由梁启雄提供。

SEC据此怀疑，李国宝可能在这一过程中涉嫌泄密。2007年5月初，SEC在美国曼哈顿联邦地方法院对王氏夫妇提出有关内幕交易的指控，要求法院冻结王氏夫妇总资产已达2300万美元的股票账户，同时要求他们交出810万美元的非法所得，并承担相关民事罚款。

2008年2月6日，美国证监会宣布正式与李国宝达成和解协议，李国宝需支付810万美元作为和解费。其余涉案人也被罚款，如华润万众创办人梁启雄被罚款1620万美元，梁启雄之婿王勤竞则被罚款8万美元。

同时，美国证监会对外发布的新闻稿表示，上述三人是在“不承认也不否认”所有指控的原则上达成协议。

4、美国证券监管和解实践的主要特征

(1)证券监管和解在时间上的宽泛性

上述七个案例中，纽交所五大特设经纪商案、施乐公司案是在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前的调查阶段达成和解，华尔街10大投资银行案、美国国际集团(AIG)案、阿德菲亚公司案、德意志银行案和东亚银行李国宝案是在调查完毕以后的诉讼/审裁阶段达成和解，充分体现了美国证券监管和解在时间上的宽泛性。

(2)证券监管和解一般与辩诉交易同步进行，以求彻底解决问题

上述七个案例中，华尔街10大投资银行案、美国国际集团(AIG)案、阿德菲亚公司案、德意志银行案的当事人与SEC、刑事检控部门的和解谈判协同进行，并最终促使了证券监管和解与辩诉交易同步达成，使问题得到彻底解决。

(3)证券监管和解中投资者的权益均得到了较为充分的保护

上述七个案例中，投资者的权益均得到了较为充分的保护。例如，在华尔街10大投资银行案，14亿美元的和解金中有3亿8750万美元将赔偿给投资者，并以此成立十二个基金(twelve distribution funds)以供投资者受偿，而符合法院所设定时间范围内买卖该投资银行所承销或推荐之问题公司股票的投资者，只要符合一定条件，皆可受到补偿。又如，在美国国际集团案中，美国国际集团上缴7亿美元的和解金作为专门补偿受误导或受损害投资者的基金。

(4)相对人在证券监管和解协议中既不承认，也不否认各项指控

上述七个案例中，相对人在证券监管和解协议中既不承认，也不否认各项指控，这也是美国证券监管和解协议能够最终达成的前提条件之一。

(5)证券交易所积极参与，并与监管机构通力合作

例如，在华尔街10大投资银行案和纽交所五大特设经纪商案中，纽约证券交易所均与美国SEC等机构通力合作，积极参与了调查与和解活动。

(二)我国香港地区有关证券监管和解的立法实践和监管经验

1、香港地区有关证券监管和解的立法演进

香港地区的证券立法最早见于1974年3月1日起生效的《证券条例》和《保障投资者条例》。此后，香港立法会又陆续制定了《证券及期货事务监察委员会条例》、《证券交易所合并条例》、《公司条例》、《证券(内幕交易)条例》、《证券(公开权益)条例》、《证券(结算所)条例》等十多个条例。上述条例中，均没有规定证券监管和解制度和授予香港证监会进行监管和解的权力。

值得注意的是，虽然没有法律的授权，香港证监会一直以来都有就纪律处分行动达成和解。香港证监会以往亦曾在不承认过失的基础上达成和解，及以赔偿、退回牌照、承诺不作某些行为或答应履行若干承诺等非法定的纪律处分结果作为和解条件。据了解，香港证监会为何敢于在法律规定不明的情况下大胆运用行政和解的监管措施，关键在于他们一贯认为监管和解是其为履行法定职责当然享有的权力。当然，由于法律依据上的欠缺，香港证监会与有关当事人并非任意和解，而是仅在其认为符合公众利益的情况下实施，且达成的和解案例非常之少。

1999年3月，香港特区政府发布《证券及期货市场改革的政策性文件》，提出证券及期货市场改革计划，其核心内容之一即是整合所有涉及证券监管的法例，形成《证券及期货条例》草案，提交立法会审议。2002年3月13日，新的法例由立法会通过，定名为《证券及期货条例》，并于2003年4月1日生效。这次新法例的制定实际上具有法典编纂的性质，即将过去陆续颁布的十几个相关条例整合在一起，形成一部统一的证券期货法典。《证券及期货条例》对香港证监会的纪律处分权力做出两项修订，即赋予香港证监会罚款权力，及明确赋权香港证监会进行和解。《证券及期货条例》第201(3)、(4)条的规定：香港证监会可以在履行纪律处分持牌人等或受监管人等(如银行)的职能中实施监管和解，但要求所做出的和解，就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的;在纪律处分中实施监管和解应当符合该条例第198条关于纪律处分的程序规定。

2004年 9月 6日，为细化《证券及期货条例》有关证券监管和解的规定，香港证监会印发了题为《纪律处分程序概览》的小册子，以非正式的形式公开了其包括实施监管和解在内的执法程序。鉴于香港证监会的政策是只会在有关人士提出和解建议，才会予以考虑，因此，香港证监会为确保受影响人士知道有和解的途径，均会将该小册子连同展开有关的纪律处分程序的文件，一并发送予受纪律处分程序影响的人士。此外，针对不断收到的诸多有关就纪律处分个案进行和解的咨询，香港证监会法规执行部于2005 年7 月13 日发布了《致持牌法团及注册机构的通函—就纪律处分个案达成和解》，详细解释了证券监管和解的有关问题。

由于有《证券及期货条例》的明确授权和制定了具体的和解规程，香港近年来达成证券监管和解的案例与日俱增。据香港证监会年报统计，2004-2005年度内，香港证监会与四名持牌人达成和解，以自愿向政府付款代替暂时吊销牌照。和解款额分别为40，000元港币、195，000 元港币、750，000 元港币及3，000 万元港币。2005-2006年度内，香港证监会与67名人士/商号达成和解，占香港证监会纪律处分的所有人士/商号的68%.

2、香港地区有关证券监管和解的法律规则

(1)提出和解的时间

受香港证监会纪律处分程序影响的受监管人士可在处分决定做出前的任何时间内随时联络香港证监会，就有关纪律处分提出和解建议。

(2)和解的一般程序

①和解建议的提出

监管对象可向香港证监会提出和解建议。一般而言，香港证监会在收到监管对象的书面建议书后，才会考虑和解的建议。当香港证监会收到来自受监管人士合乎实际的和解建议后，可能会愿意与该受监管人士进行商讨，但不保证该等商讨会令致双方就有关纪律处分个案达成和解。假如受监管人士要求就某宗纪律处分个案进行和解，香港证监会并无义务应其要求与其达成和解。

②和解建议的审查批准

A. 和解建议的初步审查由当香港证监会法规执行部负责，当建议的和解安排会对其它部门(例如发牌科)的运作产生明显的影响时，法规执行部会征询这些部门的意见。

B. 只有证监会的高级人员才可以决定作出和解，而他们亦必须根据内部程序作出决定。

C. 如和解建议得到批准，法规执行部应确保将达成和解协议的详细考虑因素及理据记录在个案档案中。

③和解建议的拒绝

如果案件涉及不诚实，或香港证监会认为持牌人对公众构成持续威胁，则暂时吊销牌照会较为适当，那么香港证监会便不会接受以付款方式和解。

(3)批准和解的条件与考虑因素

A. 一般而言，香港证监会只会选择就当事人在调查中表现合作、事实相当明显及因为有足够的同类案例以致有关的罚则较为容易预期的个案达成和解。

B. 香港证监会有权在其认为就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的情况下，藉协议而就纪律处分程序达成和解。香港证监会是否就某一个案进行和解，将视乎个案的事实及情况而定。香港证监会将会非常审慎地考虑每项和解建议，并会在其认为适当及符合投资大众利益或公众利益的情况下同意进行和解协商。

C. 由于2005年若干在不承认任何法律责任的基础上达成和解的个案引起了争议，香港证监会在就不承认任何法律责任的个案达成和解时已格外审慎。

D.所有和解协商都是在“无损权利”的基础上进行的，除非监管对象与SFC另有协议。“无损权利”是指SFC及该监管对象都不能在纪律处分程序或以后的法律诉讼中，提述有关和解协商的内容，但如其后就是否已达成和解一事出现任何争议则除外。

3、香港地区有关证券监管和解的具体实践

(1)德勤公司案

2006年6月27日，香港证监会、香港联合交易所有限公司与德勤企业财务顾问有限公司(以下简称德勤)达成联合和解，德勤同意在不承认任何法律责任的基础上，自愿不担任在创业板及主板上市的公司的保荐人，为期九个月。此外，德勤有关负责人谢其龙亦同意在不承认任何法律责任的基础上，不出任任何委托保荐工作的主管，为期六个月。

上述和解源自香港证监会对数码库有限公司股票于2001年12月在创业板上市进行的调查。香港证监会在调查中揭露的不当情况包括：(i) 数码库与一名包销商自行更改包销协议内订明的付款安排而没有知会联交所;(ii) 数码库在创业板上市后，有超过1，000万元的上市所得款项仍未收妥;(iii) 直至2002年5月，上市所得款项仍未收妥一事才汇报联交所;及(iv) 数码库于2001年12月上市前向联交所作出表示已收妥所有上市所得款项的声明是不正确的。

德勤是数码库的上市保荐人(但并非牵头包销商)。德勤其中一名负责监督数码库于2001年12月上市的职员在有关方面打算更改付款安排已知悉有关情况。数码库于2002年3月编制截至2001年止年度的年报时，该职员知悉上市所得款项仍未收妥，但却没有向谢或德勤的高级管理层报告此事。该职员目前已非任职于德勤，并已在证监会的管辖范围以外。然而，若该前职员申领牌照，该前职员将需回应证监会提出的若干关注事宜。德勤于2002年5月调查此事，并向联交所汇报其当时所知有关短欠上市所得款项的实情。

香港证监会指称德勤没有适当地履行其作为保荐人的责任，并建议对其采取纪律处分行动。香港证监会指称德勤没有：①对数码库的业务前景作出合理的尽职审查;②确保数码库在招股章程内作出的多项陈述是有充分根据的;③向联交所报告付款安排的变更;④在呈交数码库的声明予联交所前，就该声明作出适当而审慎的查询;⑤在2002年3月向联交所报告上市所得款项仍未收妥及数码库的声明并不正确。谢其龙是数码库的上市事宜的主要主管。香港证监会指称他没有充分监督其下属以确保德勤妥善履行保荐人职责。

香港证监会在考虑与德勤达成和解时，已顾及德勤在证监会调查期间及双方就纪律处分程序达成和解一事上与证监会合作，以及德勤以往并无纪律处分的纪录。

香港证监会认为，以和解方式处理其对德勤及谢的纪律处分程序而不对他们作出任何纪律裁定，是符合投资大众利益及公众利益的做法。

(2)工商东亚公司案

2005年1月27日，为欧亚农业(控股)有限公司(以下简称欧亚农业)担任保荐人的工商东亚融资有限公司(以下简称工商东亚)在不承认任何责任的基础上，向香港证监会支付3000万港元，就其担任欧亚农业上市保荐人的个案进行“全面及最终和解”，香港证监会将向政府收入帐项支付该笔和解款额。

香港证监会没有对工商东亚有否犯有过失或须承担任何责任作出裁断。香港证监会认为在这个基础上作出和解是符合公众利益的，在这情况下，继续进行纪律程序是没有用处的。

欧亚农业于2001年7月19日在香港联合交易所上市。工商东亚是欧亚农业唯一的保荐人。欧亚农业的股份在2002年9月30日应该公司的要求而暂停买卖。在2003年7月15日，集友银行作出要求将欧亚农业清盘的呈请，而临时清盘人亦因而被委任。该等临时清盘人现时仍然留任。该公司股票的上市地位由2004年5月20日起按照交易所的除牌程序予以取消。

香港证监会较早前对工商东亚展开纪律程序。证监会指工商东亚并没有以适当的技能、小心审慎和勤勉尽责地去履行其作为欧亚农业 (清盘中)的上市保荐人的职务。

在作出和解决定时，香港证监会考虑到下列事实：①工商东亚内负责欧亚农业的上市工作的高级管理人员已不再任职于工商东亚融资;②工商东亚已加强关乎其保荐人职务的内部系统和监控措施;③工商东亚已承诺委任独立的会计师事务所，全面检讨其系统和监控措施，并同意全面考虑和落实有关会计师事务所提出的建议，以达致证监会的要求;④证监会获工商东亚现任高层管理人员的合作。

(3)佳富达证券公司案

2005年 8月 22日，香港证监会就其纪律处分行动与佳富达证券有限公司及陆金达成和解。

根据和解协议，佳富达接受香港证监会就其以下的缺失作出谴责：①没有防止及察觉未经注册而进行的证券交易;②没有适当地向职员传达其有关核实客户身分的规定;③没有在客户的独立账户内存放足够的资金;④没有取得书面指示而将客户的款项转移;⑤没有执行有效的声带录音系统。

佳富达的负责人员陆金达同意自愿支付40，000元，并承认没有察觉及防止未经注册的活动是因其疏忽所致。香港证监会将会把这笔款项拨归政府收益。

香港证监会认为，以和解方式处理其对佳富达证券有限公司及该公司负责人员陆金(男)的纪律处分行动，是符合公众及投资者利益的做法。

在同意和解时，香港证监会曾考虑到佳富达及陆金达的合作态度，包括就证监会的纪律处分行动作出和解，及承认缺失，特别是陆对自己的缺失表示懊悔。香港证监会亦注意到佳富达的客户看来并没有因佳富达的缺失而蒙受金钱损失，而佳富达之后亦加强了内部监控。

(4)百裕证券公司案

2005年4月18日，香港证监会与百裕证券有限公司、钟天明、辛德盛及陆劲昌就纪律行动达成和解。

根据达成的和解协议，百裕支付和解款项140万元港币并付还香港证监会在有关纪律研讯程序方面的法律费用及开支，该笔和解款项将付予政府收入帐项;香港证监会公开谴责百裕;钟天明、辛德盛及陆劲昌的牌照分别被暂时吊销2年、3个月、1个月;百裕、钟天明、辛德盛及陆劲昌向证券及期货事务上诉审裁处(审裁处)撤回复核申请;百裕承诺在2005年下半年对其运作进行独立检讨。

香港证监会在2004年4月对百裕证券有限公司、该公司的总经理及持牌代表钟天明、两名负责人员辛德盛及陆劲昌展开纪律研讯程序。在该等研讯程序展开之前，香港证监会曾进行调查，当中发现百裕曾粉饰所提交的两份《财政资源规则》报表、没有遵从向香港证监会作出的正式承诺内的若干条款及曾犯多项其它内部监控缺失。

香港证监会发现在2002年2月及3月，钟在保证金客户账户之间进行若干宗款项转帐，从而少报某名客户的保证金短欠数额。香港证监会认为，该等款项转账属隐瞒性手段，旨在误导证监会，令其相信有关保证金客户账户出现短欠的情况及因而导致的百裕速动资金情况已获得改善。香港证监会发现辛在没有作出适当的查询或审慎的判断的情况下签署支票及批核款项转账。

此外，香港证监会发现百裕：没有遵从向证监会作出的承诺内有关保证金融资活动的若干条款;在2001年10月至2004年1月期间，没有落实审慎的保证金融资政策;没有采取有效行动停止一名交易商代表操作代名人账户，尽管已于2003年1月就此事接获证监会的通知;一直默许或没有侦察出属下一名雇员在2000年5月至2002年9月期间内未经注册而进行的交易活动。

在2005年2月，百裕、钟天明、辛德盛及陆劲昌建议与香港证监会进行和解洽商，并在2005年4月18日最终达成和解协议。

香港证监会在这宗和解个案中考虑到了以下因素：①自2004年2月后，百裕的保证金融资业务一直有按照百裕向证监会作出的承诺的条款进行，因而不再构成任何规管上的关注;②在有关期间内，百裕从没有违反证监会的速动资金充足水平规定;③百裕已于2003年7月委任一名合规经理;④百裕协议在2005年下半年对其运作进行独立检讨。因此，香港证监会不再认为目前有必要暂时吊销百裕的牌照，并进一步认为与百裕的和解符合投资大众的利益或公众利益。

4、香港证券监管和解实践的主要特征

(1)香港证券监管和解案例基本上都发生在纪律处分调查阶段(如德勤公司案、工商东亚公司案、佳富达证券公司案)和上诉审裁(行政复核)阶段(如百裕证券公司案)，目前尚未发现有在行政诉讼或刑事检控阶段的和解案例。

(2)如上所述，美国的证券监管和解一般与辩诉交易同步进行。因香港证券监管和解的案例基本上发生在纪律处分调查阶段和上诉审裁阶段，虽然香港也存在辩诉交易制度，但香港还未出现证券监管和解与辩诉交易同步进行的案例。

(3)香港证监会在就不承认任何法律责任的个案达成和解时格外审慎。在上述四个案例中，两个案例中的相对人在证券监管和解中既不承认，也不否认各项指控，即在不承认任何法律责任的基础上向香港证监会支付和解金(如德勤公司案、工商东亚公司案);但另外两个案例中的相对人在证券监管和解中承认有缺失(如佳富达证券公司案、百裕证券公司案)，并在和解的同时同意接受香港证监会作出的公开谴责。

(4)与美国将和解金的一部分作为专门补偿受损害投资者的基金的做法不同的是，香港一般均将和解金付予香港政府收入账项。

(5)相对方与香港证监会合作是能否达成和解的关键因素之一。

(6)香港交易所积极参与证券监管和解，并与香港证监会通力合作。例如，在德勤公司案中，香港证监会、香港交易所与德勤达成了联合和解。(来源：北大法律信息网)

注释：

作者简介：邱永红，男，法学博士，现就职于深圳证券交易所法律部，兼任中国国际经济法学会理事。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。

[1] ADR是包括诸如和解(settlement)、调解(mediation)、谈判协商(nogotiation)、仲裁(arbitration)以及小型审判(minitrial)等各种诉讼外纠纷解决方法的总称。它既包括当事人自行或借助第三方的中介达成的协商和解，也包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决;既包括传统意义上的调解，也包括当代行政机关所进行的相关裁定、决定等。

[2] 由美国联邦司法部部长提出的《民事诉讼改革法案》于2002年1月1日起正式生效，为提高案件的和解结案率，《民事诉讼改革法案》在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。

[3]行政过程中ADR的立法和制度实践，是美国行政程序领域的一个重大改革。这一行政程序改革的动因，既有实用主义的考虑，也体现了对行政过程民主化价值的追求。美国国会在《行政争议解决法》的立法原因(congressional findings)部分明确指出：行政程序已经变得越来越正式化、旷日持久、成本高昂，不仅耗费不必要的时间和资源，也不利于促进在合意基础上解决纠纷。而在私法领域中发展起来的替代性纠纷解决技术适用于行政过程的某些情况下可以使纠纷得到更有效、成本更小的、更趋向于合意的解决，促进富有创造性和对现实更具回应性的行政。从这立法目的表述中我们可以感受到立法者对资源有限性的焦虑以及对程序效率的关注。另一方面，立法者对“合意”、“非对抗性”理念的张扬，也表现出对在行政过程中寻求合意的渴望。

[4]作为美国的一项司法制度，辩诉交易是指在法院开庭审理之前，作为控方的检察官为了换取被告方作有罪的陈述，提供比原来指控更轻的罪名指控，或者较少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件，与被告方在庭外进行争取有利于自己的最佳条件的讨价还价。1974年4月美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序作了明确而又详尽的规定，从而以立法的形式确立了辩诉交易这一司法制度的法律地位。辩诉交易具有两大鲜明的优点，一是效率特别高，突出效率，兼顾公正;二是给被告人自己处分的权利，体现了对被告人人权的尊重与维护。

[5]在14亿美元的和解金(罚款)中，有4亿8750万美元是惩罚性的罚款，将按照人口比例分发给各州;3亿8750万美元将赔偿给投资者，并以此成立十二个基金(twelve distribution funds)以供投资者受偿，而符合法院所设定时间范围内买卖该投资银行所承销或推荐之问题公司股票的投资者，只要符合一定条件，皆可受到补偿;4亿3250万美元将作为未来五年进行独立的股票研究分析之用，另外8000万美元将用来支付投资者教育所需的费用，其中五千二百万美元分给投资者保护基金(Investor Education Fund)为投资者教育计划之建置与推行，二千七百五十万美金将分给各州立法机关以供投资者保护法案、计划推动之用。

上述和解协议达成后，由美国纽约南部地区联邦法院授权该和解基金之管理者(Administrator)将相关内容通过出版物或广告、媒体等方式，公告周知于投资大众，使符合于特定时间范围内(specified time frame)购入某标的公司之股票而遭受损失(suffered a net loss)的投资者，可以书面陈述(comment in writing)参加补偿分配，并经相关机关陈报美国纽约南部地区联邦法院审核后确认受偿资格。此外，由美国纽约南部地区联邦法院主导定期召开公听会(fairness hearing)，就此和解协议内容之公平性与合理性与否，广纳投资大众之意见。