是第三人代为履行还是债务承担

[案件]

2008年正月，李根搭乘刘林的小车回家，在途中发生交通事故，李根受伤经抢救无效死亡。事故发生后，双方达成协议，由刘林赔偿李根死亡赔偿金等共计160000元。李根的父母和刘林的父亲刘生在协议上签了字，刘林因交通肇事被刑事拘留，未在协议上签字，由其父亲刘生全权代理了调解事宜，且刘生表示，刘林经济困难，自己作为父亲愿意代儿子向李根的父母支付赔偿款项。160000元的赔偿款在支付了80000元之后，余款80000元由刘生出具了一张欠条给李根的父母，但该款一直拖延未付。故死者的父母诉至法院，要求刘生父子立即偿付赔偿费用80000元。

[分歧]

本案在审理过程中有两种意见。

第一种意见为，父亲刘生与李根父母就李根的死亡赔偿金等赔偿费用达成了一致协议，约定由其代替儿子刘林履行偿还赔偿款项的义务，却拖欠赔偿款至今，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条:"当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。"之规定，此为第三人代为履行制度，债权人李根父母可依法向原债务人刘林主张偿还赔偿款的权利。

第二种意见为，就余款80000元而言，虽然刘林未到庭参加诉讼，但其父表示愿意替子还债，以刘生与赔偿责任人之间的亲生父子关系应推定债务人刘林与第三人刘生之间形成了债务转移的约定，该约定以欠条的形式被债权人李根的父母所接受，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条："债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人的同意"之规定，此时债务转移的条件成就，刘林脱离了原始的债权债务关系，李根父母应向新的债务人刘生主张支付剩余赔偿款。

笔者同意第二种意见。在现实经济交往中，当事人之间之间的约定并不直接使用"代为履行"或"债务转移"的字眼，而约定由某某"给付"、"偿付"、"付给"、"付款"、"还款"等等。若发生纠纷，当事人往往选择有利于自己的诉讼主张，或主张债务的代为履行，或主张债务转移。如何认定该类纠纷，成了司法实践中的一个难题。笔者认为，应从以下三个方面对第三人代为履行和债务转移进行区分。

一、生效条件不同。第三人与债务人订立债务转移合同，以债权人同意为要件，不经债权人同意的，合同无效。至于同意的方式，明示、默示均无不可。而第三人代为履行仅由第三人向债务人表示愿意承担债务，并通知债权人即可。

二、第三人的法律地位不同。在债务转移中，第三人成为新债务人，若是债务全部转移，则原债务人脱离债的关系，第三人完全取代债务人履行义务;若债务部分转移，则第三人加入原债权债务关系，与原债务人共同承担债务。与债务转移不同的是，第三人代为履行制度中第三人未成为合同当事人，其仅仅为履行主体，只是债务履行的辅助人。

三、责任承担不同。在债务转移的情况下，第三人已经成为新的债权债务关系的当事人，如若其未能按合同约定履行义务，应当向债权人承担违约责任。而第三人代为履行时，第三人未加入原债权债务关系，故其履行不合格时，仍由原债务人承担债不履行的民事责任。

在本案中，债务人刘林与其父刘生达成债务转让的协议，并由其父亲向债权人李根父母出具了余款80000元的欠条，欠条上仅有刘生个人签字，李根父母以此欠条为依据向法庭主张权利。从债权人的意思表示方面分析，其已经接受了债务人与第三人之间的转让协议，第三人亦表示愿意替债务人承担支付此欠款的义务，故应认定为债务的转移。原债务人刘林脱离债的关系，由第三人刘生承担支付欠款80000元的民事责任。